Sentencia Administrativo Nº 54/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1966/2003 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00054/2007

RECURSO 1966/2003

SENTENCIA NÚMERO 54

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a once de enero de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1966/2003, interpuesto por D. Mauricio , representado por el Procurador D. Manuel Monfort Edo, contra la resolución de 18 de septiembre de 2003, que la Delegación del gobierno en Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31-3-2003 que denegó la expedición de tarjeta comunitaria. Ha sido parte demandada Delegación del Gobierno estando representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 23 de junio de 2004, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada. Solicitando el recibimiento a prueba del presente recurso.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 22 de febrero de 2005, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba por auto de fecha 21 de marzo de 2005 , y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 11 de enero de 2007, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la resolución de 18 de septiembre de 2003 de la Delegación del Gobierno en Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de marzo de 2003 que denegó la expedición de tarjeta comunitaria.

Esta resolución denegó la solicitud de tarjeta comunitaria al amparo del art. 16 del R.D. 178/03 de 14 de febrero , por razones de orden público a la vista de las condenas penales que enumera la resolución administrativa.

El recurrente opone esencialmente en defensa de su pretensión: Criterio de proporcionalidad, que no procede hablar de intencionalidad ninguna, no ha causado ningún perjuicio a nadie, y no ha habido reincidencia por su parte en la infracción. Así como que se le ha cancelado todos los antecedentes policiales y hay penales que han prescrito. Que con el tiempo y la buena conducta de mi defendido ha subsanado los errores de juventud que en una vez fueron cometidos y sin intenciones de volver a cometerlos.

SEGUNDO.- Constituye una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el concepto jurídico indeterminado "orden publico" como limitativo del derecho limitativo del derecho reconocido en el Art. 48 del Tratado de Roma manifestado en las sentencias de 4 de diciembre 1974 y de 27 de octubre de 1997 :

a) La expedición de un permiso de residencia a un nacional de un Estado miembro no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino como un acto de reconocimiento por parte de un Estado miembro de la situación individual de un nacional de otro Estado miembro en relación con las disposiciones del Derecho comunitario.

b) El Derecho comunitario no impide que, en caso de infracción de las disposiciones nacionales sobre control de extranjeros, los Estados miembros impongan las sanciones adecuadas que sean necesarias para garantizar la eficacia de tales disposiciones).

c) El principio de la libre circulación de personas debe ser interpretado con amplitud de criterio mientras que las excepciones a dicho principio deben interpretarse de modo restrictivo.

d) Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de orden público puede invocarse en caso de que exista, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción a la ley, una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

La anterior interpretación del derecho comunitario sobre la limitación al derecho de la libre circulación de personas y al derecho de establecimiento referida a las razones de orden público ha sido, también, acogida por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 19 de febrero, 4 de marzo, 14 de marzo, 17 de julio y 27 de noviembre de 2000 y 20 de julio de 2001 , en supuestos de aplicación de medidas sancionadoras a personas extranjeras nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea; y en las sentencias de 18 de abril, 9 de octubre y 27 de diciembre de 2000 , en supuestos de aplicación de medidas sancionadoras a nacionales de terceros países.

De la doctrina referida del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Supremo se desprende por tanto que el concepto jurídico indeterminado de orden público en el contexto comunitario ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación, (STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ) pudiendo decirse que contraría el orden público quien realiza actividades que impiden el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impide o menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones y que para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí solo a motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cabe restringir la estancia cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público, (STJCCEE de 27 de octubre de 1977)

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1990 para apreciar la cláusula de orden público, la Administración no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público.

En efecto el concepto jurídico indeterminado de "orden público" previsto en el Art. 16 de RD 178/03 de 1 de febrero que regula la entrada y permanencia en España de nacionales de Estados de la Unión Europea, ha de ser integrado por la autoridad gubernativa, atendiendo a las circunstancias personales que concurran en el solicitante, ya que los estados en el ejercicio de su soberanía, pueden decidir que tipo de personas consideran de conducta atentatoria a las normas sociales y de convivencia ciudadana, incluso en caso de inexistencia de antecedentes penales, ya que no se trata de una sanción sino de la limitación de la libre circulación de personas por razones de interés público.

Trasladando esta doctrina al caso de autos, en el caso presente es cierto, como se hace constar en la resolución impugnada que el recurrente fue condenado por diversas causas que se hacen constar en la resolución recurrida, sin embargo se observa que la condena más antigua se remonta a 1995, y que fue excarcelado en 1996.

La solicitud es de 10 de marzo de 2003, es decir siete años después, no constando entre ese dilatado periodo de tiempo que se hayan imputado nuevos hechos penales o que concurran nuevos hechos que pudieran ser constitutivos de un comportamiento indebido.

Consta igualmente que se ha producido su rehabilitación según se desprende del documento 30 aportado al expediente administrativo (no consumo de drogas constatado por analíticas periódicas durante dos años, obtención de graduado escolar y actividad laboral estable) , no cabe otra conclusión que la estimación del recurso, ya que la conducta del recurrente en el pasado, sin haberse vuelto a reproducir, no supone ahora una amenaza actual para el orden público, porque con posterioridad a los hechos incriminados no consta que el apelante haya venido desarrollado un comportamiento personal, del que pueda pensarse que se mantendrá en el futuro, que hiciera aconsejable denegar la tarjeta de residencia por razones de orden público, por todo lo cual procede la anulación de la resolución, con la consiguiente estimación del recurso.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 L.J.C.A ., no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 18 de septiembre de 2003 de la Delegación del Gobierno en Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de marzo de 2003 que denegó la expedición de tarjeta comunitaria.

Declaramos que la citada resolución no es conforme a derecho y en consecuencia la anulamos, declarando el derecho del recurrente a que se le otorgue la tarjeta comunitaria solicitada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a