Sentencia Administrativo Nº 54/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 337/2006 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 337/2006

Parte apelante: AJUNTAMENT D'OLÈRDOLA

Representante de la parte apelante: ANGEL MONTERO BRUSELL

Parte apelada: FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y PROMOCIONES TURÍSTICAS DE OLÉRDOLA, S.L.

Representante de la parte apelada: JORDI-ENRIC RIBAS FERRE y EMMA NEL.LO JOVER

S E N T E N C I A Nº 54/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra.Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24/07/2006 el Juzgado Contencioso Administrativo 4 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 41/2004 , dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de 16 de mayo de 2003 ante el Ayuntamiento de Olérdola por inclumplimiento del convenio suscrito el 3 de junio de 2002. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 12 de enero de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la sentencia del Juzgado contencioso-administrativo nº 4 de los de Barcelona que estima parcialmente el recurso interpuesto por responsabilidad patrimonial promovido por Promocions Turístiques d'Olerdola S.L contra el Ayuntamiento de Olerdola al concluir que la acción de responsabilidad ha de estimarse condenando a la Administración municpal a pagar en concepto de indemnización por incumplimiento del convenio suscrito en fecha 3 de julio de 2.002 la cantidad de 100.000 euros.

SEGUNDO.- Procede en primer lugar transcribir la parte del convenio con arreglo a la cual se ha decidido la controversia.

Concretamente, del pacto noveno en cuya virtud "El pliego de condiciones del derecho de superficie preveerá que, en el caso que la promotora no resultara adjudicataria del contrato por cualquier causa, el superficiario habrá de pagar la cantidad de cien mil euros, mas iva, en concepto de indemnización y resarcimiento de los diferentes costos de gestión y honorarios profesionales soportados por la promotora con motivo del presente convenio, en especial los derivados de la promoción, estudios y trabajos realizados al respecto".

TERCERO.- Previamente a entrar en el fondo de la cuestión debatida, cabe destacar que como esta Sala ya ha decidido en anteriores sentencias, la virtualidad de la apelación no es la de constituir un segundo enjuiciamiento de la cuestión sino la de poner de relieve aquellos argumentos de hecho o de derecho de los que se desprenda que la sentencia de instancia ha efectuado un enjuiciamiento incorrecto. Enjuiciamiento incorrecto que aquí se aprecia, por lo que se dirá, en los siguientes fundamentos de derecho.

CUARTO.- Pero ello exige centrar los hechos objeto de debate, y así:

a. La actora y apelada solicita en vía administrativa al amparo del artículo 139 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se tenga por iniciado el procedimiento de responsabilidad patrimonial contra este Ayuntamiento derivado del incumplimiento del convenio de 3 de julio de 2.002 que se ha referenciado, en los términos económicos que expresa.

Es decir, la propia actora es consciente de no hallarse ante un supuesto incardinable en las previsiones expresas del convenio (es decir, de la previsión de la cláusula novena ) desde el momento en que se remite no a lo pactado sino a la responsabilidad patrimonial por funcionamiento normal o anormal de la Administración que acogen los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

Y ello es así, desde el momento en que la citada claúsula no prevé las consecuencias de un incumplimiento del convenio (que derivara de una obligación de adjudicación del derecho de superficie a la actora) sino las consecuencias que se deriven de la necesaria concurrencia pública de terceros para la adjudicación de un derecho de superficie como es al que se refiere el convenio.

Los daños, de producirse por la no adjudicación del derecho de superficie a la actora y sí a un tercero, se fijan ya por adelantado, debiendo entender que con la citada claúsula no sólo se recoge el interés de la actora y apelada sino también el beneficio que el adjudicatario tercero tendría de los trabajos previos ya satisfechos para la modificación del Plan General y aprobación del Plan Especial.

Pero lo que no prevé la citada claúsula es la cuestión concreta que aquí se debate: es decir, qué sucede cuando se alega que se han efectuado unos gastos pero la adjudicación no se ha efectuado, porque no estamos en la fase de adjudicación del contrato, única prevista en la claúsula novena , cuando dice que "el pliego de condiciones del derecho de superficie preveerá...".

En este sentido, el artículo 49 nº 1 y 5 del RDL 2/2000 de 16 de junio (en relación a las actuaciones relativas a la contratación) establece que debererán aprobarse, previa o conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de la perfección y, en su caso, licitación del contrato, los pliegos de claúsulas administrativas particulares que incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato, añadiendo, que los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos parcticulares, cuyas claúsulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos.

b. En definitiva, nos hallamos ante el ejercicio de una acción de responsabilidad cuya regulación se encuentra recogida en los acrtículos 139 y siguientes de la Ley 30/92, uno de cuyos elementos exige para su reconocimiento que el daño sea efectivo, es decir, cierto.

c. El convenio ha sido anulado por virtud de sentencia de esta Sala, Sección Tercera, en autos nº 444/03 (provinientes del Juzgado nº 5 , que los registró bajo autos nº 372/02) y en los que fue emplazada la actora aquí apelada, según documental aportada como nº 4 en escrito de contestación a la demanda, y así lo resalta la propia Administración en su escrito de apelación.

QUINTO.- Y es precisamente, en la concurrencia o no de este requisito de la responsabilidad, que la Administración demandada introduce una crítica a la sentencia de autos. Critica que, como ya hemos adelantado, ha de ser acogida.

Más concretamente, cuando la sentencia afirma que "Y atendido que consta en las actuaciones que efectivamente la actora realiza diversas gestiones y estudios y trabajos de acuerdo con lo pactado y atendida también la falta de concreción y de la debida y detallada justificación de los importes que se incluyen en las diversas facturas aportadas por la actora,..."

Es decir, la sentencia afirma que tales gastos no han sido concretados ni justificados, pero atendido que entiende que se han producidos algunos de ellos acoge la claúsula novena , cuya previsión entiende como indicativa de tales gastos.

No atiende pues para su fijación a la existencia de otra prueba que le otorgue certeza.

SEXTO.- Una reiterada jurisprudencia viene poniendo de relieve que la presunción de legalidad del acto administrativo traslada al administrado la carga de accionar para impedir que se produzca la figura del acto consentido pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales, y que implica, con base al artículo 1.214 del Cc , que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, doctrina que ha de ser completada con el principio de la buena fe en su vertiente procesal o criterio de la facilidad: existen datos cuya prueba resulta fácil para una parte y díficil para la otra, lo que puede matizar, y aún alterar, la aplicación de la regla general.

Ello aún, ha de ser matizado cuando como es el caso, nos encontramos ante un acto "ficticio" de la Administración (se entiende que la reclamación ha sido desestimada dada la falta de acto expreso de la Administración) cuya inactividad no ha permitido que se desenvuelva correctamente el procedimiento administrativo.

Por ello, la subsanación en vía judicial del hecho de que a la inicial reclamación administrativa no se adjuntaran los documentos concretos del gasto pudiera ser admitida, pero lo que no resulta admisible en vía judicial es pretender justificar un gasto con la mera afirmación del dictamen que aporta con aquella reclamación en vía administrativa, y que cifra en un total de 278.469,36 euros el total daño producido en el concepto que aquí estamos examinando, pero sin acompañar factura alguna con el escrito de demanda, y cuya aportación posterior pretende (pese a tratarse de documentos que necesariamente habrían de acreditar un gasto anterior a la propia reclamación administrativa) por la vía de aclaración a aquel dictamen y aún posterior, alegando haber omitido algunos de ellos, documentos todos que fueron devueltos a la parte al no hallarse en ninguno de los supuestos que permiten su aportación posterior al escrito de demanda.

Por todo ello hemos de concluir que ante la falta de prueba del daño efectivo, que por la facilidad probatoria correspondía a la apelada al ser ésta la que invoca el gasto, ha de estimarse el presente recurso de apelación contra la sentencia aquí impugnada, que se revoca.

SÉPTIMO.- No se observan méritos a efectos de hacer un pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales (art 139 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

1º.- Estimar el recurso.

2º.- No imponer el pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 30 de enero de 2.008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.