Sentencia Administrativo Nº 54/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 387/2006 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00054/2009

SENTENCIA No 54

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a veintinueve de enero del año dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 387/2006, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Doña Ángeles y, posteriormente, por sucesión procesal de Don Ramón , contra la resolución presunta y posteriormente expresa de fecha 11 de febrero de 2008 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, desestimatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 30 de noviembre de 2005; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros" y la Fundación Jiménez Díaz, procesalmente representadas por los Procuradores de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago y Doña Adela Cano Lantero, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 29 de enero de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución desestimatoria por silencio administrativo, y posteriormente expresa de fecha 11 de febrero de 2008 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, desestimatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 30 de noviembre de 2005.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

a) La actora fue tratada en el Hospital Gregorio Marañon, desde el mes de marzo de 2004, de un proceso de anemia ferropenica, que rechazada la transfusión de sangre, por motivos religiosos, fue tratada con medicamentos, recibiendo el alta el día 11 de marzo de 2004.

b) Con fecha 14 de noviembre de 2004, ingresa nuevamente como consecuencia de accidente de tráfico, con juicio diagnostico de politraumatismo, laceración esplenica con hematoma subescapular asociado hemoperitoneo, moderado traumatismo torácico cerrado, fracturas costales bilaterales y derrame pleural izquierdo mínimo.

La paciente estuvo atendida en el Servicio de Reanimación de Neurocirugía y de Cirugía, siendo tratada de los diversos problemas que padecía, realizándose TAC cerebral, en fecha 15 de noviembre de 2004 TAC toracoabdominal en el que consta (folio 23), entre otras circunstancias, "como hallazgo se observa un engrosamiento concéntrico de la pared de colon a nivel de ángulo hepático, visualizándose una masa adyacente de aspecto heterogéneo de aproximadamente 3 cms. de diámetro. Estos hallazgos podrían corresponder a zonas de contusión, aunque desde el punto de vista radiológico sugiere como primera posibilidad diagnostica un carcinoma de colon con una adenopatía..., se aconseja valorar evolutivamente" y en fecha 25 de noviembre de 2004, ecografía abdominal que, en informe oral, describen hematoma subcapsular esplénico, que no ha evolucionado respecto a controles radiológicos previos. No líquido libre intraperitoneal, siendo finalmente dada de alta en fecha 10 de diciembre de 2004.

La paciente acude a revisión en fecha 25 de enero de 2005, solicitándose ecografía que se realiza el día 9 de marzo de 2005, volviendo a consulta el día 5 de abril de 2005, observándose dos imágenes en el lóbulo hepático, sugestivas de metástasis, solicitándose colonoscopia que se realiza el día 26 de mayo de 2005, diagnosticándose, en definitiva, neoplasia de colon derecho con metástasis hepática.

c) Se informa a la actora que el tratamiento de elección es una hemocolectomia derecha y una hepatectomia, que no pueden realizarse sin tener la posibilidad de realizar transfusiones de sangre, a lo que la paciente se niega, por motivos religiosos.

No obstante el caso se expone en Sesión Clínica del Servicio de Cirugía donde ningún cirujano acepta realizar dicha intervención sin contar con transfusión, por lo que se remite a la pacienta para que busque otro centro donde admitan sus condiciones. Para evitar pérdida de tiempo y duplicación de exploraciones se le facilitan las efectuadas en este Hospital.

Con fecha 21 de junio de 2005, la enferma acude al Servicio de Cirugía General de la Fundación Jiménez Díaz, donde se rechaza efectuar la intervención sin transfusión de sangre.

El 12 de julio de 2005, la enferma es intervenida quirúrgicamente en la Clínica Sagrada Familia de Barcelona, practicándosele hemicolectomía derecha, con anastomosis latero-lateral mecánica.

El 26 de julio de 2005 es remitida al Hospital Universitario Gregorio Marañón para valorar tratamiento oncológico coadyuvante.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, y 1, 25 y 26 y siguientes de la Ley 26/1984, de 19 de julio y jurisprudencia aplicable.

Entiende que se ha producido una negligencia por parte del Hospital Gregorio Marañon, en cuanto a establecer la existencia de patología tumoral en la paciente, con un retraso evidente, desde el informe del TAC abdominal de 15 de noviembre de 2004, hasta la colonoscopia del 26 de mayo de 2005 y una falta de abordaje de su patología, tanto por el Hospital Gregorio Marañon como por la Fundación Jiménez Díaz, al no ser intervenida por su negativa a la transfusión de sangre por motivos religiosos, teniendo que acudir a la medicina privada, acusándole perjuicios tanto físicos, por las secuelas de adenocarcinoma de colón con afectación hepática como psíquicos, además de los gastos que ha tenido que sufragar en la medicina privada, solicitando, con anulación de la resolución recurrida, una indemnización por importe de 350.000 euros.

La Administración demandada y las partes codemandadas, se oponen a las alegaciones de la actora, entendiendo que no ha existido actuación alguna médica que no se ajuste a la Lex Artis, no concurriendo por ello los requisitos que pueden determinar la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, solicitando la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- De conformidad con tal doctrina y tras examen de los elementos probatorios obrantes en el expediente y aportados a los presentes autos, han de efectuarse las consideraciones siguientes:

1) El informe de la inspección médica obrante al folio 253 del expediente, concluye en la inexistencia de negligencia por parte de los servicios sanitarios del Hospital Gregorio Marañón, en la asistencia prestada, negándose la paciente a recibir el tratamiento propuesto pos sus creencias religiosas.

2) El informe pericial aportado por la actora establece las siguientes conclusiones:

Que la paciente, tras accidente le es realizada (día 15 de noviembre de 2004) TAC abdominal en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid. Que desde ese momento se visualizó una masa en la pared del colon a nivel del ángulo hepático sugerente de carcinoma de colon.

Que existió un error diagnostico al entender que dicha masa era una contusión, sin proceder a realizar un seguimiento de la misma, máxime cuando la paciente presentaba síndrome anémico por déficit de hierro desde el 7 de marzo de 2004.

Que no es hasta marzo del 2005 que le es realizada ecografía abdominal y porteriormene Resonancia Magnética Nuclear, donde objetivaron imagen nodular de estirpe maligna, existiendo por lo tanto un retraso en el diagnostico correcto.

Que posteriormente le fue negada en dos ocasiones intervención quirúrgica, aduciendo la negativa de la paciente a realizarse transfusión de sangre por motivos religiosos (Testigo de Jehová), cuando existen medios en la actualidad para realizar este tipo de intervención sin que la transfusión sea imprescindible, de hecho fue intervenida en clínica privada.

Que dicha negativa produjo así mismo un retraso en el abordaje de la patología tumoral de la paciente, produciéndose metástasis masiva en los ganglios linfáticos circundant4es, ofreciendo un peor pronóstico.

3) El Informe pericial aportado por la codemandada Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros, considera que lo que los facultativos intervinientes han actuado conforme a la Lex Artis y concluye, en lo que aquí interesa, que el tratamiento efectuado para el politraumatismo fue correcto, pudiendo ser dada de alta en Diciembre de 2004, concretando textualmente:

El hallazgo de la tumoración es casual durante una exploración de control de su traumatismo y se demora la confirmación por ser prioritario el tratamiento del politraumatismo.

El diagnóstico y confirmación del proceso se realiza con los medios adecuados y no hay diagnóstico erróneo en ningún caso.

El tratamiento quirúrgico que se ofrece a la enferma es el adecuado y aceptado por los diferentes protocolos existentes en Centros Hospitalarios de categoría contrastada.

No se contempla en ningún Centro Hospitalario el proceder a la extirpación de la mitad del colón y la mitad del hígado sin realizar transfusión sanguínea, tal como sucedió en el Hospital Gregorio Marañón y en la Clínica de la Fundación Jiménez Díaz, cosa que la enferma rechaza por motivos religiosos.

La paciente abandona el Servicio Público de Salud y es intervenida de forma privada en la Clínica de la Sagrada Familia de Barcelona. El tratamiento quirúrgico efectuado es insuficiente para su proceso por lo que no se puede considerar como apropiado.

4) El informe pericial aportado por la codemandada Fundación Jiménez Díaz establece las conclusiones siguientes:

Que Doña Ángeles fue diagnosticada en mayo de 2005 en el Hospital "Gregorio Marañón" de un carcinoma de colon con dos metástasis hepáticas.

Que se le ofreció tratamiento quirúrgico mediante hemicolectomía y hepatectomía derecha, intervención que requiere necesariamente la transfusión de sangre.

Que la paciente, debido a sus creencias religiosas, descartó la posibilidad de ser transfundida.

Que dadas las características de su enfermedad, esta era la única opción terapéutica que le ofrecía una posibilidad de supervivencia más larga.

Que por parte del equipo médico no se asumió el elevado riesgo de complicaciones mortales de intervenir sin sangre.

Que la paciente consultó en la Fundación Jiménez Díaz obteniendo la misma respuesta.

Que la hemicolectomía con hepatectomía derecha es una intervención en la que necesariamente se requiere transfusión sanguínea, necesidad que se agrava por un estado anémico previo.

Que las normas de la buena práctica obligan al médico a la utilización de todos los medios disponibles para la curación del paciente.

Que los pacientes tiene el derecho a aceptar o no un tratamiento médico propuesto, pero no pueden obligar a los médicos a trabajar en condiciones ajenas a la Lex Artis.

Que tanto en el Hospital "Gregorio Marañón" como en la Fundación Jiménez Díaz se le ofreció a la paciente el tratamiento más adecuado a su situación clínica y el único con posibilidades de prolongar su supervivencia, por lo que debe considerarse que las actuaciones médicas en dichos centros fueron correctas y adecuadas a las normas de la buena práctica.

QUINTO.- A la vista de todo lo expuesto, entiende la Sala que han de distinguirse dos períodos en el proceso sufrido por la paciente.

El primero de ellos abarca desde el mes de Noviembre de 2004, a partir del TAC Toracoabdominal de 15 de noviembre de 2004, en que se produce un hallazgo que desde el punto de vista radiológico sugiere un carcinoma de colon con una adenopatía, aconsejándose valorar evolutivamente, hasta el mes de marzo de 2005 en que se realiza ecografía y que finalmente concreta imágenes en lóbulo hepático sugestivas de metástasis; el segundo período abarca desde esta última fecha hasta la intervención de la actora en la sanidad privada en 12 de julio de 2005.

Respecto a este último período no aprecia la Sala la falta de abordaje de la patología oncológica de la paciente alegada por la actora y así a tenor del carcinoma de colon con metástasis hepática que padecía le fue ofrecido tanto en el Hospital Gregorio Marañón como en la Fundación Jiménez Díaz, el tratamiento quirúrgico mas adecuado, consistente en hemicolectomía y hepatectomía derecha, lo que requiere necesariamente transfusión de sangre, siendo la paciente la que por sus creencias religiosas se niega a recibir el tratamiento ofrecido, por lo que no cabe apreciar infracción alguna de la Lex Artis por los servicios sanitarios de los centros referidos, que ha puesto a disposición de la actora todos los medios que la misma exige, sin practicarse la intervención por la negativa de la propia paciente.

Debe tenerse en cuenta al respecto que en la intervención que finalmente se produce en la sanidad privada en Barcelona, se le practica únicamente hemicolectomía, no acreditándose en forma alguna que tal tratamiento fuese el mas adecuado frente al ofrecido en la sanidad pública.

SEXTO.- En lo que al primer periodo expuesto se refiere, ha de entender la Sala que efectivamente el hallazgo referido en el TAC de fecha del mes de noviembre de 2004 , sugestivo de carcinoma de colon, del que se aconseja una valoración evolutivamente, no fue tomado en consideración por los servicios sanitarios, evidenciándose para los mismos la enfermedad cancerigena de la paciente a partir de la ecografía de 9 de marzo de 2005 (consulta posterior en fecha 5 de abril de 2005 y colonoscopia el día 26 de mayo de 2005). Así pues la evidencia y diagnostico de aquella de haberse efectuado la valoración evolutiva de la misma, se habría obtenido razonablemente entre los meses de diciembre de 2004 a enero de 2005, existiendo por ello un retraso de unos tres meses aproximadamente en su obtención.

Ha de plantearse, por lo tanto, la Sala para la resolución de la cuestión examinada cuales hayan sido las consecuencias de tal retraso en el diagnóstico de la enfermedad de la paciente, teniendo en cuenta que transcurre un período de aproximadamente dos meses (final del mes de mayo a mediados del mes de julio, en que se produce la intervención en la sanidad privada, entre el momento en que se plantea por los servicios médicos del Hospital Gregorio Marañon la necesidad de intervención quirúrgica y su practica en la sanidad privada, debido a la negativa de la paciente a la intervención, con transfusión de sangre, y a un segundo examen de tal cuestión, con idéntico resultado, en otra entidad (Fundación Jiménez Díaz). Pues bien, de ello deriva que la intervención quirúrgica en la sanidad privada se hubiera producido en la interpretación mas favorable a las tesis de la actora, teniendo en cuenta el período de tiempo antes expuesto en el mes de marzo de 2005, fecha en la que la paciente sufría ya del cáncer de colon con metástasis hepáticas, con lo que la naturaleza de la intervención quirúrgica no habría sufrido variación con relación a la que se practico efectivamente.

Así pues ha de concluirse en que las secuelas físicas de adenocarcinoma de colón con afectación hepática y psicológicas que alega la actora (Hecho Segundo de su demanda), no tienen su causa en el retraso diagnóstico a que antes nos hemos referido sino en la propia evolución de su enfermedad y que la intervención quirúrgica en el mes de marzo de 2005 no hubiese determinado otro resultado que el que finalmente se obtuvo, toda vez que en tal fecha el estado de la enfermedad resultaba ya idéntico al que ofrecía cuando efectivamente se practicó.

Las consideraciones anteriores obligan a la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, al no aparecer acreditada la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo nº 387/2006 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Doña Ángeles y, posteriormente, por sucesión procesal de Don Ramón , contra la resolución presunta y posteriormente expresa de fecha 11 de febrero de 2008 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, desestimatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 30 de noviembre de 2005, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mismas se encuentran ajustadas a derecho.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.