Sentencia Administrativo Nº 54/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 334/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00054/2010

Rollo de Apelación: 344/09 P. Abreviado n 42/08

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Num. 2 de

CACERES.-

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 54

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALVA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU /

En Cáceres a veinticinco de febrero de dos mil diez.-

Visto el recurso de apelación número 334 de 2.009, interpuesto por el apelante AYUNTAMIENTO DE ALMARAZ, representado por la Procuradora Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, y como parte apelada TRATAMIENTOS DE ALMARAZ, S.L. representado por el Procurador Sr. Fernández de las Heras contra Sentencia 159/09 de fecha 281/07/09 dictado en el recurso contencioso- administrativo 42/08, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 2 de Cáceres, a instancias de TRATAMIENTOS DE ALMARAZ, S.L. sobre: frente a resolución dictada con fecha 14 de diciembre de 2.007 por el Ayuntamiento demandado en la cual se le imponía una sanción de multa de 28242,12 euros por la comisión de una infracción grave.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo de Cáceres, se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 42/08 , seguido a instancias de TRATAMIENTOS DE ALMARAZ, S.L. procedimiento que concluyó por Sentencia 159/09 del Juzgado de fecha 28/07/09 .

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por EL AYUNTAMIENTO DE ALMARAZ dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 04/11/09 admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia con citación de las partes.

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado, Doña ELENA MENDEZ CANSECO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del recurso que nos ocupa lo constituye la resolución de fecha 14 de diciembre de 2007 dictada por el Ayuntamiento de Almaraz, por la que se declaraba al apelante responsable de la comisión de una infracción urbanística grave prevista en el artículo 198 2 c) de la LEXOTEC , por la realización de obras de entidad mayor, consistentes en la ejecución de nueva planta de ampliación de nave industrial para la planta de tratamiento de subproductos animales existentes, imponiendo la sanción de 28.242,12 euros de multa. La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Cáceres, resolvió estimar el recurso y anular la resolución recurrida. La discrepancia del recurrente con la Resolución recurrida, se centra en los mismos argumentos alegados en primera instancia. La demandada insta la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Considera la recurrente que la juzgadora cuando entiende que se ha vulnerado el principio de tipicidad, acusa a la Corporación de adolecer de falta de motivación por no especificar la causa de haberse separado de la inicial tipificación de los hechos, como constitutivos de una infracción del artículo 198,2 ,b), "realización de obras mayores no amparadas en licencia o, en su caso, calificación territorial o autorización correspondiente de la Administración Autonómica.." aunque en la exposición razonada, se menciona que no cabe duda de que la Administración puede modificar la calificación de los hechos, por lo que resulta incongruente. Aduce que el cambio de tipificación en modo alguno causó indefensión a la recurrente, en cuanto fue debidamente notificado de la misma y pudo alegar cuanto a su derecho convino. Entiende también que no se ha vulnerado el principio de tipicidad, por cuanto mientras se tramita la calificación urbanística previa, ya que se trata de obras en terreno no urbanizable, se realizan las obras y sin licencia, por lo que la obra realizada precisaba como acto legitimador esa calificación urbanística previa a otorgar por la Comisión Regional de Urbanismo, y de ahí que haya de considerarse como una obra ilegal y la infracción sería la del apartado c) del párrafo 2 del artículo 198 "usos no amparados por licencia e incompatibles con la ordenación territorial y urbanística aplicable".

TERCERO: Se aceptan los razonamientos de la Sentencia recurrida. No es correcta la lectura que de la sentencia hace el demandado. La juzgadora lo que entiende es que sin perjuicio de que la Administración, a la hora de tramitar un procedimiento sancionador del tipo del presente, pueda encajar unos hechos en un primer momento en un determinado tipo, y posteriormente en otro, lo que no ha hecho ha sido motivar y fundamentar porqué esos hechos se han de encajar en el tipo finalmente aplicado. Ciertamente los hechos consistentes en "realización de obra de entidad mayor consistentes en la ejecución de nueva planta de ampliación de nave industrial para la planta de tratamiento de subproductos animales existentes" se tipificaron inicialmente como "la realización de obras no amparadas en licencia o en su caso calificación territorial o autorización correspondiente de la Administración Autonómica", obras clandestinas, incardinación que parece ser bastante congruente con los hechos realizados, pero es cuando se cambia el tipo cuando se considera que tales obras suponen usos no amparados por licencia e incompatibles con la ordenación territorial y urbanística aplicable, y ello que carece de motivación . Pues bien, nunca se motiva que lo ejecutado sea o no incompatible con el uso del suelo determinado en la Ordenación Urbanística y territorial, de hecho el proyecto estaba pendiente de la calificación, que podría ser positiva o no. La propia nave que se pretende ampliar está en terreno no urbanizable y cuenta con calificación urbanística. Pero es que además, las obras ejecutadas, de cimentación, no presumen la ejecución de un determinado uso, o al menos no se ha motivado ello correctamente para demostrar lo contrario, por lo que lo que ha ocurrido en definitiva es que la demandada con la imposición de la sanción por la infracción del apartado c) del artículo 198,2 , ha prejuzgado antes de que se haya pronunciado la Comisión sobre la incompatibilidad de uso, pronunciamiento más imprescindible si cabe por cuanto se trataba de obras de ampliación de una nave en el mismo tipo de suelo, que cuenta con la oportuna calificación urbanística, y todo ello en base a que la necesidad de calificación previa no es asimilable en total identidad a incompatibilidad de uso. No se ha demostrado esa incompatibilidad de uso, no se ha resuelto sobre la misma, y por ello existe el problema de tipicidad considerado por la juzgadora. Hubiere sido mas aceptable la aplicación del párrafo b) del mismo artículo, pero como también razona la sentencia, no es dable al Tribunal aplicar preceptos diferentes para mantener la existencia de una infracción, no contemplada en la Resolución recurrida. Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso y confirmación de la Sentencia.

CUARTO: Que en materia de costas resulta de aplicación el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 que sigue el principio del vencimiento, salvo la concurrencia de causas justificativas, que en el presente caso no se aprecian.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

En atención a lo expuesto, debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Cáceres, en estos autos, y en su virtud la confirmamos en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales causadas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.