Sentencia Administrativo Nº 54/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00054/2011

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 54

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU /

En Cáceres a VEINTIDOS de FEBRERO de DOS MIL ONCE.

Visto el recurso de apelación nº 105 de 2010 , interpuesto por el Procurador Sr. Mayordomo Gutiérrez en nombre y representación del apelante DON Alonso , contra la sentencia nº 11/2010 de fecha 21.01.10 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 301/08, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº NÚMERO 2 DE CÁCERES, a instancias de DON Alonso contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CÁCERES y MAPFRE, sobre: responsabilidad patrimonial. Se fijó la cuantía del proceso en 272.664,93 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 DE CÁCERES se remitió a esta Sala recurso Contencioso- administrativo nº 301/08 seguido a instancias de DON Alonso sobre responsabilidad patrimonial. Procedimiento que concluyó por sentencia del Juzgado nº 11 de fecha 21.01.10 .

SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por DON Alonso, dando traslado a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CÁCERS y MAPFRE CÍA DE SEGUROS, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para Sentencia, con citación de las partes.

CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo ponente para este trámite el Iltmo. Sr. magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la reclamación patrimonial formulada contra el ayuntamiento, en tanto que considera que el daño se produjo de forma fortuita teniendo en cuenta que por el monitor se había organizado correctamente el jueto y que el resultado dañoso se produjo en un lance desafortunado, en el que nada se puede reprochar a la Administración municipal.

Varias cuestiones han de resolverse de antemano: la primera de ellas, relativa a los supuesto de indemnización por funcioamiento normal de los servicios públicos.

Nuestro sistema amplio de responsabilidad patrimonial de la Administración proviene de la ley de Expropiación Forzosa de 1954 , una vez superados los tímidos intentos, incluso contraproducentes, de las Leyes de 02.04.1845, 13.04.1877 , C.Civil de 1889 y la Constitución Republicana de 1931 (art. 41.3 ).

Hoy el art. 106.2 de la C.E. de 1978 se refiere a la indemnización a que tiene derecho los particulares, en los términos establecidos por la ley, por toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes o Derechos, salvo que sean consecuencia de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios Públicos, que es la literalidad que recoge el art. 139 de la Ley 30/1992, si bien el art. 141.1 puntualiza que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular proveniente de daños que éste no tenga el deber público de soportar, de acuerdo con la ley.

Es decir que será la ley la que determinará qué daño se debe soportar o no.

No aparece, por lo tanto , la mención que se hacía en el art. 121 de la LEF de 1954, que pasó al art. 40 de la LRJAE de 1957, funcioamiento normal o anormal de la Administración.

Por tal cláusula de funcionamiento de actuación ordinaria de la Administración, lícita pero que produce daños (ejemplo de los bomberos que rompen una puerta para apagar un incendio, los casos de imputación por riesgo y la ruptura del principio de igualdad en las cargas públicas o el enriquecimiento sin causa de la Administración , que pueden ser actuaciones compeletamente ajustadas a la legalidad pero que producen daños injustos, es decir antijurídicos, que no existe el deber de soportar por la ciudadanía.

El apelante funda parte de su recurso en el deber de indemnizar derivado del funcionamiento normal de los servicios públicos, especialmente con base en lo que dispone el Decreto Autonómico 52/98 .

Ahora bien se centra la apelación , fundamentalmente, y debe ser objeto de análisis previo, en una conducta inadecuada de la Administración, que es la causante del daño. Por ello la abordaremos antes.

La segunda cuestión que ha de abordarse es la realtiva a la afirmación de que la Administración no es una aseguradora universal, a lo que añade el apelante que además, en el caso, existe una compañía de seguros.

Tal afirmación , debidamente acotada, no significa sino que la Administración no debe responder en todo tiempo y lugar de los daños que sufren los particulares como garante universal de la satisfacción de sus necesidades; ahora bien sí que debe hacerlo cuando a ello le obligue la ley , que es lo que nos ocupa. Que exita una Cía. De seguros no quita ni pone un ápice a lo expuesto.

SEGUNDO .- Destaca la apelante, que la organización del monitor, con relación al juego de los niños , no era la adecuada teniendo en cuenta la naturaleza del jueto y el espacio existente; que el art. 15 del decreto citado señala que se ha de tenr un monitor por cada 10 niños o fracción cuando en el caso se trataba de 14 menores de entre 8 y 12 años; así como que tal actividad debía tener autorización de la Dirección General de la Juventud para acreditar la regularidad de la misma y el cumplimiento de los requisitos legales.

La primera cuestión que hemos de atender es la relativa a la forma en que se produjeron los hechos, si fue encontrándose el monitor tras las dos filas que formó, separando a los niños a unos dos metros de distancia y al situarse Gonzalo en la zona de Roberto para responder con su raqueta en un lance, este segundo le golpeó con la raqueta ocasionándole las lesiones que padece, o fue de otra forma.

El 16.07.2006 el Alcalde de Valdesalor , sobre la base del informe del monitor Pio, informó que tras haber acompañado el monitor al niño volvió al lugar y observó que todas las raquetas se enontraban correctamente, cuestión llamativa porque Roberto explicó que el golpe se produjo porque de la raqueta que él tenía se había salido el mango y al soltarse le impactó a Alonso . El monitor dice que se encontraba dando explicaciones a un niño que no sabía como realizar la actividad y se tuvo que girar.

A juicio de la Sala, teniendo en cuenta lo que dice el propio Pio en vía penal, que habían transcurrido más de tres años, ratificándose en que se giró y vió al niño en el suelo, considera que esta versión del informe es más auténtica de lo sucedido a la vista de la proximidad de la fecha en que acontecieron los hechos y lo expuesto en la declaración de 26.04.10.

Debe tenerse también presente que Pio reconoce que el padre del perjudicado había hablado con Roberto y éste le había dicho que la raqueta se había desprendido del mango y que él (ha de entenderse el niño) la había encajado, lo que no puede verificar o desmentir Pio .

Por otro lado , Artemio, padre de otro de los niños y amigo de los del lesionado, también ha declarado que como amigo y médico tuvo interés en examinar las raquetas, ya que la lesión provenía de un impacto directo, punzante y localizado sin lesiones asociadas ni de partes blandas ni de huesos y no de un golpe romo sobre la zona orbital.

Lo expuesto detemina que debemos considerar que se produjo al romperse el mango de la raqueta e impactar directamente en ojo del menor.

Debe tenerse presente, tal y como se menciona por los apelantes , que el monitor consideraba por los antecedentes, que iba a prestar una declaración diferente a la que prestó en el proceso contencioso-administrativo , de ahí que se presentase una querella penal, archivada, pero que de cuyas investigaciones ha resultado lo expuesto. El juez debe aplicar el Derecho procedente en todo caso.

De ahí que con base en la analogía de este caso con la denominada en el ámbito sanitario del daño desproporcionado ( ST.S. de 23.05.2008 ) que ha de ser la Administración , la que ha de aquilatar su probanza en el desarrollo de su prestación del servicio público, para acreditar su conformdidad a Drecho.

Es decir, desde el primer momento, existe un daño desproporcionado , como lo es la pérdida de visión del ojo Derecho de un menor, aunque percibe la ley , en unas circunstancias que normalmente no conducen a tales resultados.

Al margen de que la actividad contase o no con la autorización de la Dirección General correspondiente de la Junta de Extremadura, o que se atendiese a mayor número de alumnos de los permitidos en el Decreto 52/98, sí que es bien relevante en el caso la situación del material utilizado , que debe ser apto para no causar lesiones como las descritas, de ahí que tal material no se ha acreditado que se encontrase en debidas condiciones para la práctica del deporte de referencia y sí que causara tal lesión, lo que implica un funcionamiento anormal de los servicios públicos , causa de la responsabilidad patrimonial de la administración reclamada.

No consta acreditado que el monitor revisase el estado de las raquetas y que éstas se encontrasen correctamente, de ahí que no se haya probado, como se debía, en el ámbito del daño desproporcionado, que el resultado lesivo es consecuencia del actuar privado del perjudicado o ajeno a la esfera de la acción de la Administración.

Atribuida la responsabilidad patrimonial por un funcionamiento anormal no es preciso abordar el resto de cuestiones planteadas, salvo la correspondiente a la indemnización.

TERCERO .- Resta por determinar las indemnizaciones procedentes, que la Sala considera que han de ser las siguientes: 1) las derivadas de gastos satisfechos por los padres para tratamientos y revisiones médicas por un importe de 6.298,85 euros, que se entienden moderadas por la Sala sobre la base de los conceptos a que obedecen. 2) Indemnización por lesiones permanentes , que la Sala considera, teniendo en cuenta la edad del menor y circunstancias , conjuntamente en la cantidad de 60.000 euros, en la que han de incluirse los daños morales propios de la misma, y teniendo en cuenta que las lesiones son prácticamente definitivas desde el primer momento y que es la suma que ha señalado la Sala ante lesiones equiparadas al resolver el rollo 266/10. 3 ) 681.- euros por once días de estancia hospitalaria, lo que arrojan el total de 66.979,85 euros.

Debe señalarse que , en el presente caso no es aplicable el baremo de las lesiones de tráfico, y por otra parte el recurrente no justifica adecuadamente y con el debido soporte médico y pericial su petición concreta.

CUARTO : Que en materia de costas rige el art. 139-2 de la Ley 29/1998 que las impone al recurrente cuando se desestime totalmente el recurso de apelación como es el caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por DON Alonso contra la Sentencia 11/2010 de 21 de Enero del juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de Cáceres a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de revocar y revocamos, y estimamos parcialmente la demanda formulada, condenando al ayuntamiento de Cáceres a que le abone la suma de 66.979 ,85 euros, más los intereses legales desde la presente Sentencia, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto , remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de los contencioso-administrativo que dictó la Resolución impugnada , que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó , celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.