Sentencia Administrativo Nº 54/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 760/2009 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2009/0130743

Procedimiento Ordinario 760/2009

Demandante:REYAL URBIS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Central. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA No 54

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

D. Joaquín Herrero Múñoz Cobo

En la Villa de Madrid a seis de febrero de dos mil doce.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 760/09, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Orquin Cedenilla en nombre y representación de la Mercantil Reyal Urbis, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 24 de febrero de 2009; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado y la Comunidad de Madrid representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Tanto el Abogado del Estado como el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contestan a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dite sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-En este estado se señala para votación el día 26 de enero de 2012, teniendo lugar así.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución del TEAC de fecha 24 de febrero de 2009 por la que se acuerda:

'El Tribunal Económico Administrativo Central, en Sala, en el recurso de alzada promovido por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid, contra resolución del Tribunal Regional de Madrid de 27 de marzo de 2006 estimatoria de reclamación número 28/06297/2002 sobre liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Acuerda: Estimarlo y, dejando sin efecto el fallo impugnado, declarar subsistente la liquidación que anuló.'

SEGUNDO.-Los hechos, sucintamente expuestos, son los siguientes, conforme se recogen en la resolución impugnada:

1).- Con fecha 10 de mayo de 2002 'Las Dehesas de Guadalajara, S.L.' otorgó escritura ante el Notario de Madrid, D. Miguel García Gil para elevar a público 'todos y cada uno de los acuerdos contenidos en la certificación que queda unida a esta matriz' y entre otros el de 'Aumento de capital en la suma de 85.357.000,00 Euros, dejándolo establecido, por tanto, en la suma total de 86.258.000,00 Euros, mediante la creación de 42.678.500 participaciones sociales, de iguales características a las ya existentes, de 2,00 euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 450.501 al 43.129.000, ambas inclusive' de las cuales la sociedad 'Construcciones Reyal, S.A.' suscribió y desembolsó 21.114.000 participaciones por su valor nominal total de 42.228.000 euros y las restantes fueron adquiridas por la sociedad 'El Arverjal, S.A.' por un valor nominal de 43.129.000 euros, la cual en pago aportó finca descrita en la misma escritura; la citada entidad formalizó el 13 de junio de 2002 ante la Comunidad de Madrid autoliquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modelo 600), con ingreso de 422.280 euros, por 'Aportación no dineraria exenta por régimen especial, Título VIII L.I.S.'; la Administración Tributaria de la Comunidad de Madrid formuló propuesta de liquidación por importe de 450.201,77 euros y en trámite de alegaciones la interesada adujo que la operación realizada, por sus características y documentación, gozaba de los beneficios fiscales establecidos en el Capítulo VIII, Título VIII de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades para las operaciones de fusión, escisión y aportaciones no dinerarias especiales, y adjuntó copia de certificación que se dice expedida el 22 de julio de 2002 y que reproducía el contenido de la que quedara unida a la matriz de la escritura presentada con la autorización si bien al final del apartado Primero se añade 'De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110.1 b) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , y por lo que se refiere a la ampliación de capital mediante aportación no dineraria, se opta por la aplicación del particular régimen fiscal establecido en el Capítulo VIII «Régimen Especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores» del Título Octavo «Régimen Tributarios Especiales» de la mencionada Ley'; el 3 de junio de 2003 se practicó liquidación en los mismos términos de la propuesta.

2).- Contra dicha liquidación, en nombre de la interesada se promovió reclamación 28/13298/03 ante el Tribunal Regional de Madrid alegando en primer lugar falta de motivación suficiente de la liquidación recurrida y, en segundo lugar, que las aportaciones no dinerarias se encontraban exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, modalidad operaciones societarias, en virtud de los beneficios fiscales recogidos en el artículo 108 de la Ley 13/1995, del Impuesto sobre Sociedades ; la liquidación consta suspendida por el Director General de Tributos de la Comunidad de Madrid con efectos desde el 10 de julio de 2003; en resolución de 20 de diciembre de 2005, el Tribunal Regional tras rechazar la aducida falta de motivación suficiente de la liquidación, estimó la reclamación por entender no ser obstáculo para la aplicación de la exención invocada el hecho de que parte de la ampliación de capital se hubiera cubierto con entrega de dinero y parte con aportación no dineraria especial, conforme a la resolución de este Tribunal Central de 20 de febrero de 2002, cuyo contenido en parte transcribió y cuya posición se decía mantenida también en resolución de 18 de diciembre de 2002, por considerar que 'aplicada la doctrina precedente al presente caso, debe reconocerse la exención del Impuesto para la aportación no dineraria efectuada', procediendo en consecuencia a la anulación de la liquidación impugnada.

3).- Con fecha 03-05-06 el Director General de Tributos de la CAM interpone recurso de alzada alegando que el artículo 110 b) de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, señala que 'En las aportaciones no dinerarias la opción se ejercerá por la entidad adquiriente y deberá costar en el correspondiente acuerdo social o en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato', y para que sea de aplicación la exención prevista en el artículo 45 del citado Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , deben cumplirse los requisitos establecidos en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, esto es, el acuerdo de optar por el régimen establecido en su Título VIII debe constar en la misma escritura pública en donde se documente el acuerdo social, en el presente caso en la escritura pública de 10 de mayo de 2002 que sin embargo no hace mención al régimen especial establecido en la Ley 43/1995; y aunque la opción se recogiera en el certificado de fecha 22 de julio de 2002 que se aportó en trámite de alegaciones, no cabe atribuir a éstos eficacia para suplir la falta de consignación en la escritura de tal extremo, puesto que el artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la certificación sea literal en materia de modificación de los estatutos sociales.

4).- Tras los trámites pertinentes, el TEAC dictó la resolución ahora impugnada en atención a las consideraciones siguientes:

El artículo 110 de la Ley del Impuesto de Sociedades de 1995 a la que remitían los artículos 21 y 45.1.10 B) de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y actos Jurídicos documentados, en relación con el régimen fiscal pretendido señalaba: 'La aplicación el régimen establecido en el presente capitulo requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con las siguientes reglas: 'a)... b) En las aportaciones no dinerarias la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato ... c) ... '; la Ley, pues, condicionaba el acogimiento al régimen especial a que se ejercitara la opción expresamente y en el correspondiente acuerdo social o en la escritura pública en que éste se documentase, porque dejar al arbitrio del sujeto pasivo o sin límite temporal el ejercicio de dicha opción atentaría al principio de seguridad jurídica y porque, instantáneo el devengo del Impuesto y condicionada la exención a la opción expresa, necesariamente habría de ejercitarse en momento anterior o al menos simultáneo a la protocolización del acuerdo social para poder ser efectiva la exención; sentado ello, resulta obvio que la única certificación que puede tenerse en cuenta en este caso es la que figura incorporada a la matriz de la escritura pública otorgada para la protocolización de los acuerdos sociales pues, aunque errar es humano y por tanto sea factible que una certificación, aun pretendiendo ser reflejo fiel de un acuerdo social, omita por error un particular del mismo, es obvio que la subsanación de tal error exigiría, para vincular a terceros, en este caso a la Administración Tributaria de la Comunidad de Madrid, articularse como rectificación de la escritura pública dando ocasión al fedatario interviniente de verificar si en efecto se trata de un error de trascripción o, de contrario, se está modificando el acuerdo social; en cualquier caso es evidente que por la fecha de su emisión y la falta de formalidades, a la copia del acuerdo que se aportó en trámite de alegaciones ningún efecto cabría atribuir para amparar el derecho a la exención que, conforme preceptuaba la Ley General Tributaria de 1963 vigente al tiempo de los hechos y reitera la actual, en materia de interpretación restrictiva.

En definitiva, como quiera que ni en escritura pública de 10 de mayo de 2002, que protocolizó los acuerdos sociales ni en la certificación unida a la misma que los transcribe, se hace mención alguna al régimen especial establecido en la Ley 43/1995, no puede entenderse ejercitada la opción en forma según lo exigido en la normativa reguladora; debe en consecuencia estimarse el presente recurso y, dejando sin efecto el fallo impugnado, declarar subsistente la liquidación en él anulada, sin que a ello obsten las alegaciones deducidas por el recurrente en primera instancia pues, conforme al artículo 237 de la Ley 58/2003, General Tributaria , este Tribunal Central está facultado para revisar cuantas cuestiones, de hecho o de derecho, suscite el expediente lo que necesariamente conlleva la posibilidad de examinar la documentación aportada en precedentes instancias.

TERCERO.-La actora alega en esencia, en apoyo de su pretensión, las consideraciones siguientes:

a) Extemporaneidad del recurso de alzada.

b) Falta de motivación de la liquidación impugnada causante de indefensión que debe determinar la nulidad de la misma.

c) Extralimitación del TEAC al resolver el recurso de alzada al atender argumentaciones formuladas por vez primera en el recurso de alzada interpuesto por la CAM.

d) Cumplimiento del requisito relativo a la adopción del acuerdo a tenor de lo dispuesto en el art. 110 de la Ley del Impuesto de Sociedades .

Solicita, en consecuencia, la anulación de la resolución impugnada, declarando subsistente la resolución del TEAR recurrida en alzada y la consiguiente anulación de la liquidación primitivamente impugnada.

El Abogado del Estado se opone a las alegaciones de la actora, solicitando la desestimación del recurso contencioso- administrativo y en idéntico sentido se pronuncia la representación de la CAM.

CUARTO.- Alega la actora la extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto por la Dirección General de Tributos de la CAM entendiendo que no consta la notificación de la resolución del TAR de 20-12-05 pero tal alegación, como ha expuesto esta Sala en anteriores resoluciones, no puede prosperar.

Ciertamente constituye carga de la Administración impugnante ante el TEAC la de acreditar la fecha de recepción o notificación de la resolución del TEAR que recurre en alzada y así se viene manteniendo por reiterada Jurisprudencia pero en el caso presente esta carga ha sido debidamente cumplida dado que obra en el expediente la resolución de 20-12-05 del TEAR de Madrid impugna en alzada en la que consta el sello del Registro de entrada en la Dirección General de Tributos de la CAM de fecha 06-04-06 que indica fehacientemente la fecha de recepción de la notificación por el órgano impugnante en alzada.

El sello de entrada justifica plenamente la fecha de la recepción de la resolución del TEAR porque contiene una banda magnética que garantiza su autenticidad junto a la que figuran la fecha y la hora del registro del documento en el Registro de Entrada de la Consejería de Hacienda, así como su destino dentro de dicha Consejería que es la 'Sección de Relaciones con Tribunales', como consta debidamente estampado también en el sello. Y este sello de entrada en el Registro General es la forma habitual en la que se determina la fecha de notificación de los actos dirigidos a la Administración, la fecha de su recepción. Así, dispone el art. 38 LRJ y PAC que:

«1. Los órganos administrativos llevarán un registro general en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia.

...

2. ... Los asientos se anotarán respetando el orden temporal de recepción o salida de los escritos y comunicaciones, e indicarán la fecha del día de la recepción o salida.

Concluido el trámite de registro, los escritos y comunicaciones serán cursados sin dilación a sus destinatarios y a las unidades administrativas correspondientes desde el registro en que hubieran sido recibidas.

3. Los registros generales, así como todos los registros que las Administraciones públicas establezcan para la recepción de escritos y comunicaciones de los particulares o de órganos administrativos, deberán instalarse en soporte informático.

El sistema garantizará la constancia, en cada asiento que se practique, de un número, epígrafe expresivo de su naturaleza, fecha de entrada, fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano administrativo remitente , si procede, y persona u órgano administrativo al que se envía, y, en su caso, referencia al contenido del escrito o comunicación que se registra.

Asimismo, el sistema garantizará la integración informática en el registro general de las anotaciones efectuadas en los restantes registros del órgano administrativo....»

La doctrina jurisprudencial reconoce que la forma fehaciente de acreditar la recepción de la resolución del TEAR por la Administración impugnante en alzada ante el TEAC es la del sello de entrada en su Registro General. Y así, STS de 21 se enero de 2002,se pronuncia en los siguientes términos:

«... Interesa destacar que la fecha de recepción será aquella en que se reciba en el Ministerio de Economía y Hacienda, hoy Hacienda o de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en que se halle integrada la Dirección General, dato que figura en el correspondiente Registro de Entrada o bien en la fecha en que se reciba en la Dirección General, si la comunicación se le hubiera enviado directamente, dato que deberá consignarse en su correspondiente Registro. ...»

Así pues, en este caso la Comunidad de Madrid ha acreditado, con la fehaciencia que otorga el asiento en el Registro General de su Consejería de Hacienda, la fecha de recepción por la misma de la resolución del TEAR de 20-12-05, por ella impugnada en alzada ante el TEAC, lo que acontece el 03-05-06 por lo que el recurso de alzada debe entenderse interpuesto en plazo.

QUINTO.-Alega a continuación la actora la falta de motivación de la liquidación impugnada en origen como lo efectuara en su reclamación económico-administrativa ante el TEAR que no apreció dicha falta de motivación.

No cabe negar la afirmación de la actora de falta de motivación de la liquidación impugnada pues en ella la Administración se limita a razonar lo siguiente 'error en el cálculo de la Base Imponible ( arts. 10 , 13.3 , 14 y 25 del R.Dº Legislativo 1/93 de 24 de septiembre ) 'error en el cálculo de la Base liquidable'.

Error en el cálculo de la cuota íntegra ( arts. 11 , 12 y 26 del RD Legislativo 1/1993 ). Total a ingresar declarado (o ingreso efectuado) por el contribuyente distinto del comprobado por la Administración'. Así pues, se indican a la actora como fundamento de la liquidación girada, y sin más precisiones, los preceptos que regulan la Base Imponible, la cuota del ITP, arts. 11 y 12 del RD Legislativo 1/1993 , y el precepto que regula la cuota tributaria del Impuesto, sin explicar debidamente a la actora las razones por las que la Administración considera que la Base Imponible viene constituida por el importe total del aumento de capital incluyendo la aportación no dineraria frente a su exclusión por la recurrente que en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución había manifestado que acogía la operación a los beneficios fiscales actuando a tenor del art. 110 de la Ley 43/1995 y su desarrollo reglamentario.

Es, por ello, que la Administración al liquidar el impuesto ha incumplido su deber de motivación de la liquidación de la liquidación que, como trasunto del deber genérico de motivación de los actos administrativos limitativos de derechos ( art. 54 LRJyPAC), viene expresamente impuesto en el art. 124 LGT de 1963 , en cuya virtud, 'Las liquidaciones tributarias se notificarán a los sujetos pasivos con expresión: a) De los elementos esenciales de aquéllas. Cuando supongan un aumento de la base imponible respecto de la declarada por el interesado, la notificación deberá expresar de forma concreta los hechos y elementos que la motivan.';y actualmente, en el art. 103.3 de la vigente LGT de 2003 , que establece que'Los actos de liquidación, los de comprobación de valor, los que impongan una obligación, los que denieguen un beneficio fiscal o la suspensión de la ejecución de actos de aplicación de los tributos, así como cuantos otros se dispongan en la normativa vigente, serán motivados con referencia suncinta a los hechos y fundamentos de derecho.',exigiendo igualmente el art. 102.2.c) LGT de 2003 , que la notificación de la liquidación contenga'La motivación de las mismas cuando no se ajusten a los datos consignados por el obligado tributario o a la aplicación o interpretación de la normativa realizada por el mismo, con expresión de los hechos y elementos esenciales que las originen, así como de los fundamentos de derecho.'

Ahora bien, la falta de motivación, según reitera la jurisprudencia, para que tenga efectos invalidantes ha de producir la indefensión material de quien la invoca, pues o bien refleja un comportamiento arbitrario de la Administración o bien impide el debido control del acto, tanto para el interesado como para el Tribunal, y ello ocurre cuando la falta de motivación no hace posible el conocimiento de las verdaderas razones de la decisión administrativa.

Como recuerda la STS de 27 de octubre de 2010 , FJ 3º, en el que se asume lo razonado en la instancia en los siguientes términos«... tal falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante y el deslinde de ambos supuestos ha de hacerse atendiendo a un criterio que tiene dos manifestaciones: a) desde el punto de vista subjetivo, y dado que el procedimiento administrativo tienen una función de garantía del administrativo, habrá que indagar si realmente ha existido o no indefensión; b) en el aspecto objetivo, y puesto que el proceso tiene por objeto determinar si el acto impugnado se ajusta o no a Derecho, será preciso verificar si se cuenta o no con los datos necesarios para llegar a la conclusión indicada.».Y se añade por el Tribunal Supremo lo siguiente, «la existencia de indefensión es determinante de la anulabilidad del acto administrativo, como expresamente se establece en elartículo 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, de tal forma que, si el interesado ha tenido la oportunidad de defenderse, alegando, como aquí ha hecho, sobre las cuestiones determinantes de la modificación de su autoliquidación, no puede acogerse una nulidad del acto, pues ello sería reiterar actuaciones, que volvería a reproducirse para repetir los mismos motivos de impugnación, en contra de los más elementales principios de economía procesal.»

En este caso, si bien el acto de liquidación carece, efectivamente, de motivación, ello no obstante, la resolución del TEAC ha colmado este vacío ante las alegaciones de la Administración Tributaria, razonando cumplidamente sobre la no aplicación a la operación de la exención pretendida, de forma que la actora en su demanda ha podido defenderse plenamente -y así lo ha hecho- de tales razonamientos. Ninguna indefensión material cabe, pues, apreciar tan pronto se observe que la actora ha podido formular su demanda con pleno conocimiento de las razones que han determinado la decisión de la Administración, razones que pueden, por consiguiente, ser también controladas por esta Sala.

Existiendo, por tanto, en autos elementos bastantes para pronunciarnos sobre si dicha liquidación ha sido o no correctamente realizada y solicitando expresamente la actora la declaración de la Subsistencia de la resolución del TEAR y anulación de la liquidación razonando sobre el fondo de la cuestión planteada, razones de economía procesal y de efectividad de la tutela judicial nos impiden detener aquí nuestro razonamiento y nos obligan a entrar en el fondo del asunto, pues un pronunciamiento anulatorio, exclusivamente, por falta de motivación de la liquidación originariamente impugnada solo serviría para que la Administración dictara nuevas liquidaciones idénticas, aunque debidamente motivadas, y nuevamente susceptibles de ser jurisdiccionalmente impugnadas.

SEXTO.- Entiende la actora existente una extralimitación del TEAC en sus funciones al venir a remediar la falta de motivación del acto impugnado en su resolución.

Al respecto, el art. 237 LGT establece que las reclamaciones y recursos económico-administrativos someten a conocimiento del órgano competente para su resolución todas las cuestiones de hecho y de derecho que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados sin que en ningún caso pueda empeorar la situación inicial del reclamante.

Es reiterada la Jurisprudencia del TS que en casos sustancialmente análogos establece lo siguiente:

'Asimismo, reiteradamente se ha expuesto que los órganos económico-administrativos han de juzgar, por aplicación del principio decongruencia, dentro de los límites de la reclamación, que no son otros que los fijados por las pretensiones del reclamante, que constituyen, a su vez, el objeto de la reclamación económico-administrativa. Si bien ello no ha de confundirse con la obligación de revisar todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por el interesado, como señala elartículo 101 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativasaprobado por el Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, que establece: 'Las resoluciones expresarán: ... 4º. Finalmente el fallo, es el que se decidirán todas las cuestiones planteada por los interesados y cuantas el expediente suscite, hayan sido o no promovidas por aquéllos'; pues ello sólo implica que el órgano puede apreciar motivos distintos de los alegados por el interesado, en los que basar su resolución, pero sólo en relación con las pretensiones de aquél, ya que la potestad revisora, tanto en el procedimiento económico-administrativo como en el contencioso-administrativo, tiene su límite en aquéllas. En definitiva, respetando esos límites de la pretensión de la parte, las resoluciones económico-administrativas habrán de resolver las cuestiones del expediente que estando relacionadas o trayendo causa de las que constituyen la petición del reclamante, sean relevantes para decidir éstas o impidan hacerlo sin un pronunciamiento previo sobre aquéllas.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo, han venido reiterando ese planteamiento, señalando que el límite, por consiguiente, a la extensión de la revisión cabría situarlo en el principio de congruencia procesal, que, a grandes rasgos, ha de entenderse aplicable a un procedimiento como el económico-administrativo que, aún siendo rigurosamente administrativo y no jurisdiccional presenta acentuados perfiles 'judicializados' en su régimen específico. El propio Tribunal Constitucional, entendiéndolo como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, ha dado pie para operar esa extensión al ámbito de los procedimientos administrativos, y de ahí que proceda ahora recordar que la incongruencia procesal entre la resolución y las pretensiones de las partes solo existe cuando se produce una desviación tal que modifica sustancialmente los términos del debate procesal, pero no porque el fallo no se refiera a todas y cada una de las peticiones del actor, no porque no se conteste a sus argumentos (STC 168/1987, de 29 de octubre).

Por tanto, de lo anteriormente expuesto podemos concluir en la desestimación de este motivo de nulidad alegado en primer lugar por PROFU, S.A., ya que, además, elart. 169 de la Ley General Tributariaestablece que las reclamaciones tributarias atribuyen al órgano competente para decidirlas en cualquier instancia, la revisión de todas las cuestiones que ofrezca el expediente de gestión y el de reclamación ante el órgano inferior, hayan sido o no planteadas por los interesados, a quienes se les expondrá para que puedan formular alegaciones. De todo lo anterior debe concluirse que aun en el caso de que consideráramos que el TEAR de Murcia debió conceder a la reclamante un plazo para hacer alegaciones sobre la no exención, razones de economía procesal harían improcedente reponer las actuaciones al procedimiento económico-administrativo para que se subsanara dicho trámite cuando en esta vía jurisdiccional la parte ya ha hecho dichas alegaciones'.

En el caso examinado resulta evidente que el TEAC ha resuelto en el ámbito concreto de la pretensión de la CAM recurrente en alzada, y atendiendo a las alegaciones de la actora, que en definitiva vienen a reproducir la cuestión planteada por esta vía en su escrito de alegaciones en vía de gestión y ante el TEAR referidos al acogimiento de la operación a la exención del Impuesto en lo referente a la aportación no dineraria, a tenor del art. 108 de la Ley 43/1995 , con las exigencias previstas en el art. 110 de la misma, debiendo reiterarse las consideraciones antes formuladas en lo referente a la falta de motivación de la liquidación y las consecuencias que han de extraerse en el presente caso.

SEPTIMO.- En lo que al fondo de la cuestión planteada se refiere ha de partirse de lo dispuesto en el art. 110 b) de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades , cuestión pacífica entre las partes, si bien la discrepancia como se ha expuesto surge en cuanto a su cumplimiento.

Tal precepto dispone:

'En las aportaciones no dinerarias la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o en su defecto en la escritura pública en que se documenta el oportuno acto o contrato'.

En el presente caso el acuerdo social adoptado en la Junta General de socios celebrada el 10-05-02 se protocoliza en la escritura de idéntica fecha (origen de las actuaciones) en la que se hace constar:

'Primero.- Don Braulio , según interviene, protocoliza y deja elevados a escritura pública todos y cada uno de los acuerdos contenidos en la certificación que ha quedado unida a esta matriz, adoptados por la Junta General de Socios, en su reunión celebrada el día 10 de mayo de 2002, no copiándose en este lugar a fin de evitar inútiles repeticiones, y dándose por íntegramente reproducida a todos los efectos legales'.

La mencionada Certificación del Secretario del Consejo de Administración de la entidad de idéntica fecha consta efectivamente unida a la matriz de la escritura haciendo constar tras el aumento de capital social, su suscripción y desembolso con aportaciones dinerarias y no dinerarias lo siguiente:

'Por tanto, el capital social aumentado es totalmente suscrito en las cuantías antes indicadas y desembolsado mediante las aportaciones dinerarias y de la finca cuyos datos registrales, descripción y valoración han quedado consignados'.

Con fecha 13-06-02 la actora presenta autoliquidación por Operaciones Societarias, practicando la liquidación acogiendo el importe de la aportación no dineraria a la exención.

Con fecha 24-07-02 la actora pone en conocimiento de la AEAT el ejercicio de opción por el régimen especial previsto en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto de Sociedades, en cumplimiento de los arts. 47 a 49 del Reglamento de la ley y a tal escrito se acompaña Certificación del Secretario del Consejo de Administración de la entidad ya incorporada a la escritura de protocolización de los acuerdos antes referida, en la que, a continuación del párrafo transcrito en la Certificación incorporada a la matriz de la escritura, se incluye un nuevo párrafo, inexistente en aquella, del tenor literal siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en elartículo 110.1.b) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y por lo que se refiere a la ampliación de capital mediante aportación no dineraria, se opta por la aplicación del particular régimen fiscal establecido en el Capítulo VIII 'Régimen Especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores', del Título Octavo 'Regímenes Tributarios Especiales' de la mencionada ley.'

OCTAVO.- Pues bien, sin poner en duda la comunicación efectuada por la actora a la AETA ni su temporaneidad, cuestión no discutida por la Administración Tributaria, no puede por el contrario tenerse por acreditado que la entidad hubiese optado por el régimen especial determinante de la excepción pues tal opción que no se hace constar por primera vez en la Certificación del Secretario del Consejo de Administración que se acompañó a la Comunicación no consta en la Certificación del acuerdo social integrante de la escritura de protocolización de los acuerdos presentada para liquidación ante la Administración.

Si ello se debió a un error de transcripción como manifiesta la actora, debió procederse a su rectificación en nueva escritura de rectificación de la precedente única con efectos vinculantes para terceros (Administración Tributaria) que por ello no puede tomar en consideración el contenido de la Certificación acompañada a la comunicación a la AEAT que puede reflejar un error de transcripción o una modificación de los acuerdos sociales debiendo así tomar en cuenta como afirma la resolución del TEAC impugnada únicamente la Certificación incorporada a la matriz de la escritura pública que surte efectos ante la Administración en su calidad de tercero y que no contiene el ejercicio de la opción por el régimen especial sin que a tenor de lo dispuesto en la escritura de fecha 10-05-02 pueda escindirse el acuerdo social de ampliación de capital y el acuerdo social de opción por el régimen especial como al parecer manifiesta la actora, no pudiendo, por lo tanto, entenderse cumplidos los requisitos exigidos para la aplicación de la exención pretendida por la actora del art. 45 de la Ley del ITP y AJD .

Las consideraciones anteriores obligan a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

NOVENO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Orquin Cedenilla en nombre y representación de la Mercantil Reyal Urbis, S.A. contra la resolución del TEAC de fecha 24 de febrero de 2009 debemos declarar y declaramos la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.