Sentencia Administrativo Nº 54/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 165/2011 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000054/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona/Iruña , a venticuatro de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 165/2011promovido contra Resolución 3230/2010, de 20 de diciembre, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos por la que se desestima recurso de alzada interpuesto frente a calificaciones otorgadas en la fase de oposición del proceso selectivo convocado mediante resolución 2470/2009, de 14 de diciembre, de la Directora de Recursos Humanos relativa a convocatoria de ingreso y acceso al cuerpo, entre otros, de Profesores de Música y Artes Escénicas. Siendo en ello partes: como recurre nte, Dª Amelia , representada por la Procuradora Dña. ARANCHA PÉREZ RUIZ y dirigida por la Letrada Dª ANA CLARA VILLANUEVA LATORRE ; como demandado, el GOBIERNO DE NAVARRA , representado y defendido por el SR. LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA ; y como codemandado, D. DIEGO FEDELI ELORZArepresentado por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y defendido por el Letrado D. JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO .

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 27-9-2011 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que 'se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso se declare su nulidad o, en su caso, anulabilidad de los mismos, acordando: 1.- La anulación de la totalidad del procedimiento de concurrencia competitiva. 2.- Subsidiariamente, y en la medida en que sea posible la salvaguarda de las adjudicaciones ya realizadas, se anulen los resultados obtenidos por doña Amelia en los distintos ejercicios de la fase de oposición a fin de que se retrotraiga el procedimiento en lo que a ella respecta y pueda ser nuevamente evaluada por un Tribunal distinto. 3.- Subsidiariamente, se anule el criterio de puntuación recogido en el 'Actilla' de fecha 8 de julio de 2010 reponiéndose el establecido por la Comisión de Valoración del Departamento de Educación a fin de que la demandante pueda ser evaluada conforme al mismo y, consiguientemente, se le otorgue la calificación correspondiente con las consecuencias derivadas de la misma'

SEGUNDO.- Por escritos presentados el 4 de noviembre y el 12 de diciembre siguientes, respectivamente, se opusieron a la demanda los representantes procesales de la Administración demandada y del codemandado.

TERCERO.- Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 22 de enero de 2013. ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante tomó parte en el proceso selectivo al que queda hecha referencia en el encabezamiento que se componía de dos fases distintas: de oposición y de concurso, no superando la primera de ellas al obtener una puntuación total de 4,93 puntos, resultantes de aplicar a las puntuaciones parciales de cada una de las pruebas (5, 6.8 y 7.5, y 3,75) el porcentaje de ponderación establecido en la convocatoria.

Disconforme con tal resultado, interpuso recurso de alzada que fue desestimado por la resolución recurrida, que ahora se impugna.

En su parte jurídica la demanda se estructura en cinco apartados o fundamentos jurídicos. En el inicial o 'previo' se reseñan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y se adelantan los motivos que han de sustentar el contencioso. Seguidamente, el 'primero' discurre sobre la doctrina jurídica que, en general, se estima aplicable a la motivación de los actos de los tribunales calificadores y se hace una relación de los casos en que se estima vulnerada tal doctrina a lo largo del proceso selectivo de autos. Finalmente, en los fundamentos segundo, tercero y cuarto se proyectan las consideraciones precedentes sobre dos ejercicios o pruebas de la oposición y se detalla el porqué se cuestiona la imparcialidad del tribunal.

Sobre los apartados previo y primero nada ha de responderse puesto que no son en puridad motivos del recurso. Los restantes serán analizados a continuación por el orden expuesto en la demanda.

SEGUNDO.- Sobre la calificación de la unidad didáctica integrante de la prueba B2 de la parte 3 de los ejercicios de la oposición.

Consistiendo ésta en la preparación, exposición y defensa, en su caso, de una unidad didáctica, se facultaba a los opositores a sustituirla por un informe en el que se valorasen los conocimientos del aspirante acerca de la unidad didactica, que sería emitido por una comisión designada al efecto y juzgado y valorado por el tribunal. A esta opción se acogió la demandante que obtuvo de la comisión las valoraciones de 'bien' en cinco apartados y 'muy bien' en otros cinco, y del tribunal 7,5 puntos.

Lo que aquélla sostiene es que la decisión de valorar en forma distinta a la propuesta en la aplicación 'web' a la que se alude las calificaciones del informe fue inmotivada y arbitraria y 'manipuladamente dirigida a reducir'su puntuación; y que, en todo caso, aun aplicando los criterios del tribunal, le hubiesen correspondiendo 8 puntos y no 7,5. Y de haberse respetado los valores propuestos por la Comisión, habría obtenido 8,75 puntos y superado la oposición.

No podemos asumir la crítica ni la valoración jurídica que de la forma de proceder del tribunal hace la demanda en este particular. Bien al contrario, la Administración ha dado en su escrito de contestación a la demanda y a través del informe del propio tribunal aportado en fase de prueba, cumplida, razonada y razonable explicación de tal proceder que no fue arbitrario ni inmotivado ni -mucho menos- adoptado en perjuicio de Dª Amelia a la que afectó de igual forma que a los demás aspirantes que habían optado por someterse al informe de la comisión.

Tal explicación da cuenta de cómo la valoración del informe era, según las bases de la convocatoria, competencia del tribunal que en modo alguno estaba sujeto a la propuesta 'web', no mencionada en las bases, entrando dentro de su soberanía la valoración que se llevó a cabo otorgando una puntuación a las calificaciones de la comisión que se presenta como muy racional en la forma en que se hizo: insuficientemente: 0-4, suficiente 5-6, bien 7-8, muy bien 9-10.

Aunque de esta valoración resultaba, ciertamente, que a la actora habría de corresponderle, como mínimo, 8 puntos (5x7 + 5x9 : 10), también se explica cómo, habiéndose observado un acusado e injustificado desequilibrio entre los aspirantes que habían elegido uno u otro sistema de realización de la prueba B-2 a favor de los que habían optado por la valoración de la comisión, en el afán de evitar lo que se presentaba como un resultado injusto, se decidió homologar ambas modalidades del ejercicio según acuerdo reflejado en el acta correspondiente y amparado, como el anterior, en las potestades que la base séptima de la convocatoria otorgaba al tribunal.

En nada de ello apreciamos la arbitrariedad que se denuncia, ni defecto de procedimiento ni de motivación, ni en sí mismo ni por el hecho de que lo actuado haya sido conocido por la interesada muy posteriormente, pues lo relevante, en un proceso selectivo como el en que se produce, en el que no es obligada comunicación alguna con los partícipes sino hasta su finalización, es que efectivamente se haya actuado con objetividad, imparcialidad y respeto a las bases como, repetimos, estimamos se hizo en el caso en este particular extremo.

TERCERO.- Sobre el ejercicio práctico. En particular, sobre la prueba de interpretación.

Consistió este ejercicio (en la parte del mismo que es objeto de impugnación) en la interpretación de diversas composiciones musicales a presencia del tribunal y en privado. Discrepa la demandante de la puntuación recibida (3,75) dada la reiteración con que había interpretado (y también grabado) las piezas escogidas y el juicio que tal interpretación mereció a los expertos que, pese a la privacidad, pudieron oírla. Y estima más flagrantes que en ningún otro episodio del proceso la falta de rigor y motivación de la decisión que ni siquiera fue desglosada para cada una de las dos partes (la que nos ocupa más una exposición oral) que componían la prueba. Otros reproches se hacen en torno a la decisión de restringir la publicidad de la prueba, la documentación de las actas y su conocimiento y la no distinción entre la puntuación de los dos ejercicios a que acabamos de referirnos.

Sobre la restricción de la publicidad, no prohibida en las bases, se ha dado también explicación que creemos ha de satisfacer a cualquiera que la pondere objetivamente: se trataba, precisamente, de preservar la tranquilidad de los intérpretes. Fue, además, igual para todos. En cuanto a lo restante ya hemos hablado sobre la intrascendencia del momento en que los interesados conocen el resultado y no se explica en la demanda que la tenga el hecho de que ese conocimiento se produzca después de la apertura de las plicas del primer ejercicio.

Es sobre este ejercicio -entendemos- sobre el que cabe proyectar en concreto la cuestión atinente a los defectos de motivación (vs. arbitrariedad) de las decisiones del tribunal, pues aunque se pone en relación con pluralidad de actos del procedimiento tales como la forma de documentar las actas y 'actillas' o el orden de las calificaciones en relación con el ejercicio que se realizó por el sistema de plicas nada de ello puede valorarse sino como, en todo caso, meras irregularidades procedimentales que ni se concreta (ni a este Tribunal se le alcanzan) en qué forma pudieron afectar al resultado de la oposición en perjuicio de la recurrente.

La valoración de este ejercicio se manifestó por el tribunal mediante la asignación por cada uno de sus cinco miembros de una determinada puntuación mediante expresión numérica (3,8; 3,7; 3,7; 3,9 y 3,6) que dio como resultado final la de 3,75. Si no interpretamos mal la demanda, lo que a la postre viene a mantener es que ello no satisface las exigencias derivadas del deber de motivar según la doctrina jurisprudencial en torno a la conciliación de la llamada 'discrecionalidad técnica' de los tribunales de procesos de selección y la necesaria motivación de sus decisiones.

Esa doctrina está compendiada en la reciente STS de 28-5-2012 (rec. 3722/2011 ) que reproducimos en lo pertinente. Dice así en su fundamento 3º :

'Se plantea pues, un problema relativo al alcance de la discrecionalidad técnica respecto a los juicios de los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones lo que hace necesario determinar cuáles son en el momento actual las líneas básicas de dicha doctrina jurisprudencial, para en un paso ulterior abordar el examen concreto del caso ahora suscitado en el marco de dicha doctrina.

Al respecto, podemos reproducir lo que dejamos dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección de 1 de abril de 2009 (recurso de casación 6755/2009 ), en cuyo Fundamento de derecho Tercero EDJ2009/101815 se dice:

'Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE EDL 1978/3879), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo EDJ1983/39, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 EDJ1 989/8740 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE EDL1 978/3879'.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre EDJ199I/10819 ,como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 EDJ1992/684 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 EDJ1995/7627 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 EDJ1996/128 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 EDJ1996/6202 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE EDL1978/3879) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Asi se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 EDJ2007/70476:

' (...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE EDL1978/3879).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.'

Dados los términos del debate, de esta doctrina interesa destacar, precisamente, el apartado 5 y último en el que se concreta 'el contenido de la motivación'debida cuando, como es el caso, así es solicitado por el aspirante (ap. 4). Y del triple contenido que la motivación ha de tener, los apartados (b) y (c) [el (a) no parece plantear cuestión alguna] ya que la recurrente protesta por no haber el tribunal establecido ni ella conocido los criterios de valoración cualitativa y por considerar insuficiente la manifestación del resultado del juicio técnico mediante la simple expresión numérica.

Pues bien, el primer reproche se presenta carente de fundamento dado que, si no el tribunal, sí las bases de la convocatoria se ocuparon de establecer los criterios a los que había de atender la valoración del tribunal respecto a la prueba en cuestión. Así el Anexo IX señaló que en esta prueba 'se valorará la dificultad técnica, la calidad y destreza en la ejecución y el interés artístico del programa presentado.'A falta de mayor o mejor concreción, que la parte actora no ofrece, no se nos alcanza que pueda delimitarse con más detalle ni con criterios distintos qué es lo que se ha de tener en cuenta a la hora de valorar la expresión de una capacidad artística. Y se pone en conocimiento ya con las propias bases. Por lo tanto ni faltan ni son arbitrarios o inidóneos ni desconocidos para los aspirantes los criterios a los que el tribunal tiene que responder al efectuar la calificación.

Y en cuanto a que esta calificación se exprese mediante la asignación de una determinada puntuación, extremo al que se refiere el apartado (c), la parte actora sabe que ello ha sido refrendado por la jurisprudencia y así lo admite expresamente en la demanda (fundamento primero) aunque acto seguido sostenga que la evolución jurisprudencial 'es de tinte bien distinto'.

Aunque en términos generales convengamos con ella, no debe olvidarse que la jurisprudencia, como todo el ordenamiento, ha de ser interpretada y aplicada con criterios de lógica y racionalidad, criterios que determinan que lo que es aplicable en un caso pueda no serlo en otro diferente. Estamos en el presente en un caso en el que se trata de formar y emitir un juicio técnico sobre una manifestación artística, cual es la interpretación al piano de determinadas composiciones musicales. Pocos supuestos, pues, de tan marcado carácter subjetivo, tánto que la explicación de por qué los criterios de valoración en el caso concreto de cada aspirante dan el resultado expresado numéricamente sería meramente redundante y sin posibilidad de refutación eficaz toda vez que la práctica de la prueba no queda plasmada en ningún soporte y la calidad de su ejecución no admite contraste con criterios objetivos preeestablecidos como sucede, por ejemplo, cuando de conocimientos científicos o prácticos se trata.

Así que la explicación a la que nos referimos en ningún caso supondría una mayor garantía de que la valoración del ejercicio del concreto aspirante ha sido realizada con los mismos criterios y objetividad que la de los demás, que es la finalidad de la evolución jurisprudencial reseñada.

CUARTO.- Sobre la parcialidad del tribunal y las referencias a la abstención y recusación de alguno de sus miembros.

Dícese en la demanda, con carácter general, que es patente la animadversión de determinados miembros del tribunal contra la demandante derivada de las complicadas relaciones existentes durante los siete años en que ésta coincidió con aquéllos como profesora en el Conservatorio Pablo Sarasate. Consecuencia de ello ha sido la interposición en sede administrativa de una denuncia por 'mobbing' o acoso laboral el 25 de mayo de 2011 en la que cita como partícipes en el mismo (amén de otros innominados) a Dª Marina (presidenta) y D. Raimundo (vocal) y que ha dado lugar a su baja laboral por depresión. Los dos designados son los miembros del tribunal que debieron abstenerse y sobre los que formuló la actora recusación.

Sobre todo ello cabe solamente decir: primero, que la denuncia por acoso laboral -que fue formulada con posterioridad al proceso selectivo- ha sido sobreseída en sede administrativa (Resolución de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación 1638/2011, de 26 de agosto) sin que conste que haya sido impugnado en vía judicial tal sobreseimiento. Por lo tanto, aun con independencia de que por el momento de su formulación pudiera considerarse instrumental, ningún efecto cabe concederle jurídicamente, máxime cuando es notoriamente insuficiente la única prueba que la avala consistente en las manifestaciones escritas de dos alumnos de la denunciante.

En segundo lugar y por lo que a las recusaciones se refiere, similarmente a lo anterior, hay que señalar que las recusaciones de los Sres. Raimundo y Marina fueron rechazadas por la Administración habiéndose aquietado a ello la recurrente. Aunque entendiésemos -que no lo entendemos- que, no obstante, cabría reproducirlas en el contexto de este recurso, sería obligado su rechazo porque el motivo invocado no encaja entre las causas que taxativamente recogen el art. 28 Ley 30/1992 y las bases de la convocatoria que fija como tal haber sido preparador de los opositores, circunstancia que ni siquiera se invoca concurra en el caso. Las sí acreditadas relaciones de estos dos miembros del tribunal con dos opositores ni son, repetimos, causa de abstención ni revelarían parcialidad en contra de la actora sino, en el peor de los casos, a favor de aquéllos. Lo significamos porque aunque en ambos casos procedería la abstención, la causa de la recusación es realmente la supuesta animadversión.

QUINTO.- Conforme a cuanto precede, el recurso debe ser desestimado. Lo será sin imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, ya identificado en el encabezamiento, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que cabe RECURSO DE CASACIÓN, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

JOAQUÍN GALVE SAURAS.- IGNACIO MERINO ZALBA.- ANTONIO RUBIO PÉREZ.- Rubricados.-