Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 54/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 76/2019 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000076/2019

NIG: 3501633320190000191

Materia: Otros actos de la Admon

Resolución:Sentencia 000054/2022

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante EMICELA SA JAVIER SINTES SANCHEZ

Demandado MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO

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Ilmos./as Sres./as

Presidente

D./Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

Magistrados

D./Dª. LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS (Ponente)

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de febrero de 2022.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el recurso interpuesto por Emicela, SA, representada por el procurador Don Javier Sintes Sánchez y asistida por el letrado Don José Luis Juan Fricke, contra la resolución del Secretario General de Sanidad y Consumo de 26 de febrero de 2019, por la que se desestima recurso de alzada frente al rechazo de mercancía consistente en una partida de café verde en grano procedente de Vietnam de 16 de octubre de 2018 (expediente administrativo CED.ES. NUM000), siendo parte demandada el Ministerio de Sanidad y Consumo, asistido y representado por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia de conformidad a sus pedimentos.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción.

CUARTO.- Se señaló votación y fallo para la audiencia del día 24 de febrero de los corrientes, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos la Ilma. Magistrada Doña Lucía Débora Padilla Ramos.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente pleito es la resolución del Secretario General de Sanidad y Consumo de 26 de febrero de 2019, por la que se desestima recurso de alzada frente al rechazo de mercancía consistente en una partida de café verde en grano procedente de Vietnam de 16 de octubre de 2018 (expediente administrativo CED.ES. NUM000).

SEGUNDO.- La parte demandante plantea en síntesis las siguientes cuestiones:

Denuncia infracciones procedimentales que vician de nulidad la resolución recurrida, vulneración del principio de legítima confianza y de proporcionalidad. Considera que el Servicio de Sanidad Exterior dio su conformidad tras un primer control documental y solo a posteriori una vez emitido el certificado de conformidad del Servicio de Sanidad Vegetal cuestionó la partida de café, sin que se realizará analítica por laboratorio oficial.

Falta de motivación de la resolución de rechazo dictada por Sanidad Exterior. Vulneración de la normativa aplicable a los controles físicos a la importación. Considera que la resolución impugnada no se sustenta en analítica alguna que presuma la existencia de un riesgo para la salud derivado de la naturaleza de la calidad del café o del tratamiento aplicado. Alega carencia de motivación razonable del rechazo, razonamientos excluyentes o ilógicos.

En cuanto a la presencia de insectos considera la misma una consecuencia lógica, fundamento por el cual se autorizó el tratamiento de fumigación. A propósito de la fumigación con producto no autorizado, considera que debe tomarse en consideración el principio activo y no la marca utilizada para la fumigación.

Finalmente, solicita una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños causados al existir un nexo causal directo entre la orden de rechazo e inmovilización y los gastos generados de sobreestadía de la mercancía en los contenedores e instalaciones portuarias, pérdida de oportunidad comercial o lucro cesante.

TERCERO.- La parte demandada alega en síntesis lo siguiente:

Alega que el tipo de mercancía del que se trata está sujeto a un triple control documental, de identidad y físico, de tal manera que aún cuando el control documental pudiera ser válido, si en el control físico aflora una infestación masiva de insectos en ambos contenedores, ninguna contradicción en la actuación de la administración cabe apreciar si se rechaza la mercancía.

En cuanto a la utilización del producto Quickphos-T número de registro 18885 utilizado en las fumigación, alega que está suficientemente motivado. Debe tenerse en cuenta que en estos productos se evalúa no solo el principio activo sino también la toxicidad de los adyuvantes o coadyuvantes conforme se establece en el Real Decreto 971/2014 por lo que no basta la aprobación exclusivamente del principio sino la aprobación y registro de la marca, en cuanto a esta marca puede comprobarse que entre los usos permitidos no se encuentra el café en grano.

En cuanto a la toma de muestras para su análisis, alega que no se trata de un supuesto en el que exista duda en cuanto a la calidad y estado sanitario del producto sino al hecho no controvertido de haberse utilizado un producto no autorizado, de ahí que la decisión de rechazo se ha ajustado a una realidad comprobada y se encuentra suficientemente motivada.

Por último, niega la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración.

CUARTO.- Para analizar las cuestiones de fondo planteadas en el presente procedimiento es necesario hacer referencia a los siguientes hechos:

En fecha 28 de agosto de 2018, se registra en el Servicio de Sanidad Exterior de Las Palmas el expediente CED.ES. NUM000 relativo a una partida de café verde en grano originaria y procedente de Vietnam, que venía transportada en dos contenedores con números de matrícula NUM001 y NUM002.

En fecha 28 de agosto de 2018 se realiza el control documental de la partida por parte del Servicio de Sanidad Exterior en el recinto aduanero habilitado.

El 6 de septiembre de 2018 se lleva a cabo el control físico de la partida por el Servicio de Sanidad Vegetal detectándose en el café una infestación masiva de insectos (gorgojos, que al ser especies ya presentes en el archipiélago canario no se consideraron plaga) en ambos contenedores.

Debido a lo anterior el Servicio de Sanidad Vegetal indica al interesado que los contenedores podían ser sometidos a un proceso de fumigación con fosfuro de aluminio (principio activo).

En fecha 11 de septiembre de 2018 por la empresa autorizada Floresalud se realiza tratamiento de fumigación.

En fecha 17 de septiembre de 2018 el Servicio de Sanidad Vegetal realiza nueva inspección de la partida y concede autorización al encontrarse el producto libre de plagas.

El 17 de septiembre de 2018 la empresa Bernardino Navarro Pereyra, Aduanas Anachi, SL interesada en la carga comunica al Servicio de Sanidad Exterior que ya se puede realizar el control físico de la mercancía. La citada agencia facilita al Servicio de Sanidad Exterior un certificado de autorización de uso de la empresa Floresalud que acredita que los contenedores están libres del gas fosfina autorizando su uso, con un tiempo recomendado de aireación de 12 horas, por lo que se indica a la agencia de aduanas que cuando se realice la aireación de los contenedores se llevará a cabo el control físico de la partida.

Tanto en el certificado de autorización de uso como en el certificado de fumigación proporcionados al servicio de sanidad exterior aparecía como producto utilizado a un producto de consumo humano el fumigante Quickphos-T.

Debido a lo anterior en fecha 20 de septiembre de 2018 el Servicio de Sanidad exterior efectúa consulta a la Subdirección de Sanidad e Higiene Vegetal y Forestal del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. Al mismo tiempo se realiza un control físico del café sobre la muestra recogida por el Servicio de Sanidad Vegetal detectando que el café tiene gorgojos muertos en diferentes estadios.

En fecha 26 de septiembre de 2018 se recibe contestación a la consulta formulada el día 20 de septiembre a la Subdirección de Sanidad e Higiene Vegetal y Forestal del Ministerio de Agricultura, en la que se indica que el producto Quickphos-T (18885) no ha sido evaluado ni autorizado para su uso en café en grano.

El 8 de octubre de 2018 la agencia de aduanas Bernardino Navarro, Aduanas Anachi, SL, entrega en el Servicio de Sanidad Exterior el documento de inmovilización de partidas (DIP), para proceder a su inmovilización en el almacén de Frigoluz, que es autorizado ese mismo día por el Servicio de Sanidad Exterior, que lo remite al servicio aduanero.

En fecha 9 de octubre de 2018 se comunica a la agencia de aduanas que se va a aprovechar la descarga del café para realizar control físico.

En fecha 10 de octubre de 2018 la agencia de aduanas comunica al Servicio de Sanidad Exterior que no se han llevado los contenedores a Frigoluz.

En fecha 11 de octubre de 2018 la inspectora del Servicio de Sanidad Exterior visita el parque de contenedores de Frigoluz y observa que los contenedores permanecen cerrados al finalizar la jornada.

En fecha 11 de octubre de 2018 se presenta carta del representante de Emicela, SA en la que se solicita 'el urgente levante o de otro modo resuelva fundamentalmente los motivos de su rechazo y recursos que procedan'.

En fecha 15 de octubre de 2018 la agencia de aduanas comunica que la mercancía está siendo descargada y que se informará cuando el proceso termine.

En fecha 15 de octubre de 2018 para comprobar que se había respetado la aireación requerida, se solicita a la agencia de aduanas el documento de apertura de los contenedores por parte de Frigoluz.

En fecha 16 de octubre de 2018 la agencia de aduanas envía el documento solicitado. La fecha de apertura de los contenedores que figura es el 11 de octubre (fecha de la visita de la inspectora del servicio de sanidad exterior) en vez del 15 de octubre. Debido a esta circunstancia, los gorgojos muertos observados durante la inspección física, la documentación aportada por los inspectores de Sanidad Vegetal y el informe emitido por la Subdirección General de Sanidad e Higiene Vegetal y Forestal se procedió acordar el rechazo de la mercancía.

En fecha 31 de octubre de 2018 por la entidad Emicela, SA se interpuso recurso de alzada.

En fecha 26 de febrero de 2019 se dicta resolución por el Secretario General de Sanidad y Consumo por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la notificación del rechazo de una partida de café verde en grano procedente de Vietnam efectuado por el Servicio de Sanidad Exterior de Las Palmas, que constituye el objeto del presente procedimiento.

QUINTO.- Sobre la nulidad de la resolución.

Considera la parte actora que existen infracciones procedimentales que vician de nulidad la resolución recurrida; el Servicio de Sanidad Exterior dio su conformidad tras un primer control documental y solo a posteriori una vez emitido el certificado de conformidad del Servicio de Sanidad Vegetal cuestionó la partida de café.

Lo primero que llama atención en relación a este motivo de impugnación, es que la parte actora no fundamenta la declaración de nulidad de la resolución impugnada en ninguno de los motivos recogidos en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Desde este punto de vista cabe decir, que no cabe la invocación genérica de la nulidad de un determinado acto, sino que éste debe ir fundamentado en alguno de los motivos recogidos en el citado precepto, por lo que simplemente por esta razón cabría desestimar el presente motivo de impugnación. No obstante, teniendo en cuenta que la parte actora fundamenta el motivo de nulidad en la existencia de vicios procedimentales, entenderemos que el motivo de nulidad alegado por la parte actora es el contenido en el artículo 47 letra e) 'Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'.

Dicho motivo de nulidad no hace referencia a todos aquellos actos que sean practicados con un vicio procedimental -actos que por regla general serán simplemente anulables- sino solamente a aquellos cuya emisión haya tenido lugar con olvido total del procedimiento legalmente establecido.

Este olvido total y absoluto del procedimiento establecido no hay que identificarlo con ausencia de todo procedimiento. La expresión legal hay que referirla pues a la omisión de los trámites esenciales, integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese procedimiento es inidentificable, mientras que cualquiera otra infracción procedimental aislada, aunque sea importante no produce tan radical efecto, sirviendo solo para apoyar en vía de recurso la pretensión anulatoria.

La jurisprudenciaha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad, declarando que 'los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. Teniendo en cuenta, además, que se trata de trámites legalmente establecidos y lo cierto es que la parte recurrente ni siquiera cita la regulación contenida en la Ley de Puertos de 1928- sobre la exigencia de publicación de la orden aprobatoria del deslinde. Debiendo valorarse singularmente ''las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido.' ( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000)' (STS de5demayode2008).

Pues bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia expuesta debemos partir de la regulación establecida para el control sanitario en los supuestos de comercio exterior, en concreto, la Orden de 20 de enero de 1994, por la que se fijan modalidades de control sanitario aplicables a determinados productos de comercio exterior destinados a uso y consumo humano y los recintos aduaneros habilitados para su realización establece en su Anexo I la lista de productos de uso o consumo humano procedentes de países o territorios terceros susceptibles de control sanitario a la introducción o importación en el Territorio Nacional por parte de los Servicios de Inspección de Sanidad Exterior de las áreas y dependencias funcionales de Sanidad y Política Social de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, entre las que se encuentra el café sin tostar, sin descafeinar con código NC 0901 11 00, PONA (producto de origen no animal) sujeto a control SANIM, en el recinto aduanero habilitado.

La citada Orden establece en relación al control sobre tales productos 'Tercero.- Los productos que requieran control sanitario serán sometidos a uno o varios de los siguientes controles:

a) Control documental: Examen de los certificados o documentos sanitarios que acompañen al producto.

b) Control de identidad: Comprobación, mediante inspección ocular, de la concordancia de los productos con los certificados o documentos, así como de la presencia de las estampillas y marcas que deban figurar, conforme a la normativa comunitaria o nacional que resulte de aplicación.

c) Control físico: Control del propio producto, que podrá constar en particular de tomas de muestras y de análisis de laboratorio.

Cuarto.- El control documental se realizará sistemáticamente a todos los productos incluidos en el anexo I. Una vez realizado éste, se podrá someter la partida a los subsiguientes controles de identidad y físicos. Las frecuencias de éstos se determinarán según el potencial riesgo sanitario de los productos, teniéndose en cuenta, especialmente, el resultado del control documental efectuado, la información previa sobre el producto y el origen del mismo. Todo ello, con independencia de los procedimientos específicamente establecidos para algún producto o grupo de productos'.

El mismo criterio se establece en el Reglamento (CE) nº 882/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, en su artículo 15.1 relativo a controles oficiales de piensos y alimentos de origen no animal que dispone que 'La autoridad competente efectuará con regularidad controles oficiales de los piensos y los alimentos de origen no animal que se importen en los territorios mencionados en el Anexo I del presente Reglamento y no estén incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 97/78/CE. Dichos controles se organizarán con arreglo al Plan Nacional de control plurianual elaborado de conformidad con los artículos 41 a 43 y en función de los riesgos potenciales. Abarcarán todos los aspectos relacionados con la legislación en materia de piensos y alimentos'.

De esta manera, queda claro que de conformidad a la Orden de 20 de enero de 1994, sobre la mercancía en cuestión podrá llevarse a cabo un triple control; control documental relativo a la documentación que acompañe al producto, control de identidad a través de la inspección ocular y que tiene por objeto la comprobación de la concordancia de los productos con lo establecido en la documentación aportada, y, control físico del propio producto, pudiendo constar en toma de muestras y de análisis de laboratorio.

Así, puede deducirse la posibilidad de que siendo el control documental favorable, sin embargo, no lo sea el control físico, tal y como aconteció en el supuesto que analizamos en el que quedó acreditado la existencia de una infestación masiva de insectos (gorgojos) en ambos contenedores. El hecho de que el control documental sea favorable y el control físico resulte de carácter desfavorable no implica contradicción en la actuación de la administración, ya que cada uno de los controles tiene una naturaleza distinta y la constatación de realidades diferentes (en el primer caso, la adecuación de la documentación, y en el segundo, la comprobación de la mercancía). Por otro lado, la normativa aplicable no limita el número de controles, por lo que el procedimiento de control sanitario estará integrado por tantos controles como sea necesario y el hecho de superar uno de ellos no implica la finalización del procedimiento en aquellos supuestos en los que sea necesario la realización de otros controles. En este caso la constatación de la existencia de una infestación masiva de insectos en ambos contenedores justifica sobradamente la realización de diversos controles, y el hecho de que exista una autorización y un rechazo posterior emitido por el Servicio de Sanidad Exterior, tampoco debe ser considerado contradictorio dado el mismo se produjo como consecuencia de causas justificadas (presencia de insectos y fumigación posterior con producto no autorizado para el café), que analizaremos posteriormente.

Se afirma por la parte actora que dada la conformidad emitida por la inspectora de Sanidad Exterior de fecha 28 de agosto de 2018 y la del Servicio Vegetal (fitosanitario) de fecha 17 de septiembre de 2018 la partida era apta para su despacho de importación. Sin embargo a tal afirmación cabe objetar que la conformidad de 28 de agosto de 2018 se refería únicamente al examen de la documentación (control documental).

Y en cuanto a la conformidad de 17 de septiembre de 2018, debe tenerse además en cuenta la declaración, ante esta Sala, de Don Borja, inspector de Sanidad Vegetal, que estuvo presente en la primera inspección y declaró que la infestación era grave y generalizada, y que realizó la inspección física de los granos de café tras la fumigación, emitiendo el certificado conforme para permitir la importación, tratándose de una inspección visual en la que no se apreció la existencia de gorgojos, pero precisando que el certificado que emitió certifica únicamente que no existe plaga.

Precisamente, en relación a este extremo, procede traer a colación también la declaración de Doña Ofelia, jefa del Servicio de Sanidad Exterior, que corroboró que la certificación de sanidad vegetal lo único que certifica es la inexistencia de plagas, habiéndose comprobado después de la fumigación la existencia de una nueva infestación de gorgojos, ya que si bien el producto de fumigación actuó, los gorgojos estaban en diferentes fases (huevos y larvas) y siguieron evolucionando, siendo dicha afirmación plenamente compatible con lo manifestado por el señor Borja, de tal manera, que puede concluirse que a pesar de la fumigación llevada a cabo, y de la constatación de que la plaga había desaparecido, motivo por el que se emitió certificado favorable, posteriormente se comprobó de nuevo la presencia de insectos, dado que los gorgojos siguieron evolucionando, lo que motivó (junto con el hecho de haberse llevado a cabo la fumigación con producto no autorizado para el café) que el 16 de octubre de 2018 se rechazará la partida de café en grano verde.

Aparte de lo expuesto hasta el momento, resulta además que no podemos olvidar que la causa de nulidad contenida en el artículo 47 f) LPAP exige una omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado sin los cuales ese procedimiento es inidentificable, sin que pueda deducirse de las alegaciones realizadas por la parte actora dicha omisión de un trámite esencial (no obstante, más adelante analizaremos la alegaciones de la parte actora relativas a otros vicios de forma).

La falta de motivación de la resolución de rechazo dictada por Sanidad Exterior. Vulneración de la normativa aplicable a los controles físicos a la importación. Ausencia de analíticas. Carencia de motivación razonable del rechazo; presencia de insectos y fumigación con producto no autorizado.

Comenzaremos por el análisis de la alegación relativa a la ausencia de analíticas.

Considera la parte actora que la resolución no se sustenta en analítica alguna que presuma la existencia de riesgo para la salud derivado de la naturaleza de la calidad del café o del tratamiento aplicado.

En relación a esta cuestión establece la resolución impugnada que '(.), tampoco puede acogerse la solicitud de la recurrente relativo a que se efectúe una toma de muestras para su análisis, ya que la toma de muestras y análisis de laboratorio, que es potestativa, se realiza en aquellos casos en los que existan dudas sobre la calidad y estado sanitario del producto (.)'.

Asiste la razón a la parte demandada cuando asevera que la toma de muestras para su análisis es de carácter potestativo, y es que debemos recordar que la Orden de 20 de enero de 1994 establece que el control físico 'podrá constar en particular de tomas de muestras y de análisis de laboratorios', aclarando que el control documental se realizará sistemáticamente a todos los productos incluidos en el Anexo I, y una vez realizado éste 'se podrá someter la partida a los subsiguientes controles de identidad y físicos'. Así, de la propia redacción del precepto se deduce con claridad que la posibilidad de toma de muestras para analizar no es imperativa, sino que se valorará en función de las circunstancias concurrentes que establece la propia Orden. En el presente supuesto, tal y como alega la parte demandada no se cuestionó la calidad y estado sanitario del producto, dado que la infestación por gorgojos era visible a simple vista y en cuanto a la fumigación con producto no autorizado lo que se cuestionaba era el hecho de que el producto empleado por la empresa fumigadora no había sido evaluado ni autorizado para su uso en café en grano, de tal manera que teniendo en cuenta estas circunstancias la realización de un análisis de laboratorio nada podía añadir en cuanto a las circunstancias que motivaron el rechazo de la mercancía, no siendo exigible a la administración dicha actuación.

En cuanto a la presencia de insectos y la fumigación con producto no autorizado.

Alega la parte actora que dichos razonamientos son excluyentes o ilógicos puesto que se autorizó la fumigación como consecuencia de la presencia de insectos, por lo que la presencia de restos de insectos es una consecuencia lógica de la fumigación

Debemos realizar en primer lugar una precisión y es que el motivo de rechazo no se realizó por la presencia de 'insectos muertos' (tal y como afirma la parte actora en el folio 34 párrafo tercero del escrito de demanda) sino por la 'presencia de insectos', lo cual coincide con lo declarado por Doña Ofelia, jefa del Servicio de Sanidad Exterior, que afirmó que después de la fumigación se comprobó la existencia de una nueva infestación de gorgojos, ya que si bien el producto de fumigación actuó, los gorgojos estaban en diferentes fases (huevos y larvas) y siguieron evolucionando. De esta manera, no puede admitirse la alegación relativa a que la presencia de insectos muertos es la consecuencia lógica de la aplicación de cualquier fumigación, dado que los insectos no se encontraban muertos y habían seguido evolucionando, lo que determinó el rechazo de la mercancía. En todo caso debe tenerse en cuenta que la señora Ofelia declaró que la simple presencia de insectos determina que el café no es apto para el consumo, más aún habiéndose fumigado con un producto no autorizado.

Sobre el principio activo y la marca comercial utilizada.

En cuanto a la utilización de un producto no autorizado, alega la parte actora que debe tomarse en consideración el principio activo y no la marca comercial utilizada por el aplicador autorizado, sin que pueda considerarse la selección del producto como arbitraria o negligente, y sin que conste evidencia de que la fumigación llevada a cabo constituya un riesgo para la salud humana.

Establece la resolución impugnada en relación a este extremo que 'también debe recordarse que el biocida usado para la fumigación de la mercancía, Quickphos-T, tal y como informará el 26 de septiembre de 2018 la Subdirección de Sanidad e Higiene Vegetal y Forestal del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, información confirmada con su posterior informe de 22 de febrero de 2019, no ha sido evaluado ni autorizado para su uso en café en grano. Por otra parte, y contrariamente a lo manifestado por la empresa recurrente, sí existen productos fitosanitarios autorizados por la Dirección General de sanidad de la producción agraria para el café verde en grano, tal y como se recoge en el relato fáctico de la presente resolución (antecedente De hecho cuarto), alguno de ellos con el principio activo fosfuro de aluminio'.

Efectivamente consta en el expediente administrativo oficio del Subdirector General de Sanidad e Higiene Vegetal y Forestal de fecha 19 de febrero de 2019 en el que se hace constar que 'el producto fitosanitario Quickphost-T, no ha sido evaluado ni autorizado para su uso en café en grano', criterio que fue reiterado posteriormente en informe de 22 de febrero de 2019.

En relación a esta cuestión, Don Ezequiel, director técnico de Floresalud (empresa que aplicó el tratamiento fitosanitario), declaró ante esta Sala que la elección del producto fue complicada porque no existe ningún producto que especifique su uso para granos de café, y en vista de que no había ningún producto optó por el producto fitosanitario Quickphost-T. Manifestó además haber realizado numerosas consultas para la selección del producto, si bien no consultó con la Subdirección General del Ministerio de Agricultura y reconoció que en la ficha del producto utilizado entre los usos no estaba el café verde en grano.

Aporta la parte actora informe elaborado por el perito Don Florentino, ingeniero técnico forestal, en el que se concluye que '1.- La prestación del servicio de control de plagas fue correcto tanto por la empresa aplicadora y el personal utilizado, así como el producto aplicado y la metodología utilizada.

2.- Se respetaron los plazos de seguridad en la aplicación respetando la normativa vigente en cuanto a los días de mantenimiento del gas y apertura y tiempo de duración de esta, por tanto, no ha existido ningún hecho que señalar en cuanto a fallos o errores en la aplicación.

3.- La aplicación de la fosmamina no ha supuesto ni el más mínimo riesgo para la salud humana, cuando no se ha producido ninguna alarma sanitaria que lo justifique y la destrucción de esta mercancía no estaría justificada en razón al tratamiento aplicado para la eliminación de estos insectos.

4.- En la actualidad y debido a las características del producto aplicado y el tiempo transcurrido, no existe riesgo de persistencia de fosfamina en la mercancía y tratándose de materia prima, los restos de insectos desaparecerán en el proceso previo de cernido y limpieza previa al tostado del café'.

En cuanto a las conclusiones alcanzadas en el informe debemos tener en cuenta que por parte de la administración no se ha cuestionado la actuación de la empresa aplicadora, sino únicamente el producto utilizado. Precisamente, en relación a éste último se establece en el informe pericial 'En resumen, es imposible que los granos de café retengan gas ni que los residuos pertinentes les hayan afectado lo más mínimo' (punto 6 del informe). Esta afirmación realizada por el perito Florentino entra en abierta contradicción con los informes de 19 de febrero de 2019 y 22 de febrero de 2019, en los que se afirma que el producto fitosanitario Quickphost-T, no ha sido evaluado ni autorizado para su uso en café en grano. No se comprende, por tanto, cómo es posible que si el producto fitosanitario Quickphost-T no ha sido evaluado para su uso en café en grano (lo cual supone que no se sabe si puede producir efectos perjudiciales o no) se pueda afirmar de manera tan categórica por el perito que los residuos no hayan afectado 'lo más mínimo' a los granos de café, puesto que dicha conclusión únicamente podría alcanzarse tras la evaluación del producto en cuestión.

Por otro lado, opone la parte actora el hecho de que por la administración se tome en consideración la marca comercial y no el principio activo. A este respecto pone de manifiesto la parte demandada que en relación a estos productos fitosanitarios se evalúa no solo el principio activo sino también la toxicidad de los adyuvantes o coadyuvantes, productos químicos incluidos en el plaguicida comercial que ayudan a que sea más eficaz su aplicación, conforme se establece en el Real Decreto 971/2014, de 21 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de evaluación de productos fitosanitarios, motivo por el que no basta la aprobación exclusivamente del principio, lo cual ha sido admitido por el perito de parte Sr Florentino que ha manifestado en su informe que la diferencia en las marcas son los coadyuvantes, que pueden ser diferentes y sus proporciones distintas (punto 4 y 5 del informe).

Asimismo, no puede obviarse el hecho, de que en el informe de 22 de febrero de 2019 de la Subdirección General de Sanidad Exterior se relacionan 8 productos fitosanitarios autorizados para su uso en café en grano, de los cuales tres de ellos tienen como principio activo el fosfuro de aluminio.

Sobre la vulneración del principio de legítima confianza y de proporcionalidad.

Considera la parte actora que se han vulnerado los principios de legítima confianza y de proporcionalidad (Folio 25 in fine del escrito de demanda), si bien no desarrolla dicho argumento en su demanda.

El invocado principio de confianza legítima tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y auto limita la libertad de actuación de la administración cuando se han creado expectativas razonables en el comportamiento ajeno, de tal manera que cuando la administración crea en una persona la confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real. Dicho principio aparece íntimamente vinculado con los principios de actos propios y buena fe, en relación a los cuales la STS de 22 de febrero de 2016, Rec 4048/2013 establece 'Acorde con los hechos sucintamente expuestos podemos considerar lesionada la confianza legítima, pues la Administración no puede adoptar decisiones que contravengan las perspectivas y esperanzas fundadas en las propias decisiones anteriores de la Administración. Cuando se confía en la estabilidad de su criterio, evidenciado en múltiples actos anteriores en un mismo sentido, que lleva al administrado a adoptar determinadas decisiones, se genera una confianza basada en la coherencia del comportamiento administrativo, que no puede defraudarse mediante una actuación sorprendente. La invitación a formalizar una subvención y las actuaciones posteriores necesarias y favorables, todas ellas, a su conclusión, forja una fundada esperanza de lo que era razonable y coherente esperar. Conviene tener en cuenta que confianza legítima requiere, en definitiva, de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos (1); que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas (2); y que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores, sea sorprendente e incoherente (3). Exactamente lo que acontece en el caso examinado, a tenor de los hechos antes relatados. Recordemos que, respecto de la confianza legítima, venimos declarando de modo reiterado, por todas, Sentencia de 22 de diciembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo núm. 257 / 2009), que "el principio de la buena fe protege la confianza legítima que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes 'venire contra factum propium''.

Ahora bien, como ya hemos dicho la parte actora no desarrolla dicho argumento en su demanda, aunque podemos entender que invoca dichos principios al considerar que la actuación de la administración generó la confianza/expectativa de la admisión de la partida de café verde en grano, que finalmente se vio truncada.

Sin embargo, no podemos compartir dicha afirmación por las razones expuestas hasta el momento, y es que resulta que la administración no llevó a cabo ninguna actuación que generará legítimas expectativas de que se fuera a producir la admisión de la partida de café verde en grano. Como ya expusimos con anterioridad el hecho de que el control de documentación fuera favorable y se emitiera un certificado de sanidad vegetal también favorable, no supuso en ningún caso que el resultado final de las actuaciones de control determinara la admisión de la partida importada, como consecuencia de que la superación de uno de los controles no implica que el resto de ellos vaya a ser favorable, no puede hablarse, por tanto, de una actuación por parte de la administración que generara legítimas expectativas. Por otro lado, tampoco se aprecia vulneración del principio de proporcionalidad, dado que la no superación de los controles establecidos en la normativa de aplicación, conlleva el rechazo de la mercancía.

En atención a lo expuesto procede desestimar el presente recurso.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso interpuesto por Emicela, SA, representada por el procurador Don Javier Sintes Sánchez y asistida por el letrado Don José Luis Juan Fricke, contra la resolución del Secretario General de Sanidad y Consumo de 26 de febrero de 2019, por la que se desestima recurso de alzada frente al rechazo de mercancía consistente en una partida de café verde en grano procedente de Vietnam de 16 de octubre de 2018 (expediente administrativo CED.ES. NUM000), POR SER CONFORME A DERECHO.

2.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas, y de conformidad a la facultad prevista en el artículo 139 apartado 4 de la LJCA, limitándolas a la cuantía de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico.

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