Sentencia Administrativo Nº 540/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1310/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00540/2008

RECURSO DE APELACIÓN 1310/2007

SENTENCIA NÚMERO 540

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1310/2007, interpuesto por "LURCA S.A", representada por el Procurador D. Román Rodríguez Nogueira, contra la Sentencia de fecha 24-5-2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº13 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 75/06. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24-5-2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 75/06, se dictó Sentencia cuyo fallo dice: "que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de LURCA, S.A., contra la resolución de la Concejal-Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza de 5 de mayo de 2006 en la que, desestimando las alegaciones formuladas por los interesados, se ordena a LURCA, S.A. el cese y clausura inmediato del local sito en la C/ Silvano nº 77 (Palacio Municipal de Hielo de Madrid), Planta 0, Local 10, por estarse ejerciendo la actividad sin licencia, debo declarar y declaro que dicha resolución es ajustada a derecho, sin expresa declaración en cuanto las costas procesales causadas. Contra esta sentencia cabe RECURSO DE APELACIÓN en ambos efectos a interponer ante este Juzgado dentro de los QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación.".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 2-7-2007, de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 10-7-2007, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 20-9-2007, por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 21-9-2007, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 13-3-2008, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante "LURCA S.A." representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el P.O. 75/06 que desestimó el recurso interpuesto contra Decreto de la Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Hortaleza del Ayuntamiento de Madrid de 5 de Mayo de 2006 que ordenó el cese y clausura del local BURGER KING sito en C/Silvano nº 77 .por carecer de licencia al haber sido denegada por resolución de fecha 22-11-2004.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante los argumentos que ya fueron rechazados por el Juez a quo, consistentes en haber obtenido la licencia en virtud de silencio positivo, falta de proporcionalidad de la clausura, al no afectar a la seguridad de las personas ni al medio ambiente, así como indefensión por citarse en la orden de clausura un número de expediente ya caducado, como es el 118/2004/00324.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.998, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.-, ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- En la Comunidad de Madrid es aplicable el Artículo 151. de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 que dispone "1 . Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades". Asimismo también lo exige concretamente en Madrid la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias de 1997 en los arts 63 y 67 .

El Artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone que: 1. Estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. 2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. También lo exige el Art. 1º del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística.

El ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de funcionamiento queda condicionado, por ello, a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de la misma. La mera solicitud de la licencia no faculta para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación, sino la comprobación una vez realizada la instalación, de que ésta se corresponde con el proyecto licenciado y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, lo que se realiza mediante el otorgamiento tras la oportuna visita de inspección de la licencia de funcionamiento correspondiente.

Es evidente que no se puede iniciar una actividad antes de obtener licencia de FUNCIONAMIENTO para su ejercicio (art. 85 de la Ordenanza especial de 1997 ).

La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961 , obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado -salvo la existencia de peligro- y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril . La necesidad de audiencia antes de acordar la clausura se deduce del juego de los artículos 33, 38 y 40 del Reglamento de Actividades de 30 de noviembre de 1.961. Concurriendo como concurren dichos requisitos los actos administrativos impugnados resultan correctos.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 señala que el ejercicio de una actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1.986, 5 de mayo de 1.987, 4 de julio de 1.995- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento -Sentencia de 20 de diciembre de 1.985, 20 de enero de 1.989, 9 de octubre de 1.979, 31 de diciembre de 1.983, 4 de julio de 1.995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilítica no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno, ni por tanto el señalado en el artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre en relación con el artículo 185.1 de la Ley del Suelo de 1.976. Por lo tanto no se ha producido adquisición de derecho alguno por parte del recurrente ni puede entenderse que la actividad municipal se aparte de lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni que tenga carácter discrecional o se aparte del principio de buena fe.

Finalmente, conviene recordar que el art. 98 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre faculta a las Administraciones Públicas para ejecutar subsidiariamente los actos y resoluciones que dicte, cuando no sean obedecidas por sus destinatarios. Por tanto, cuando se incumple una orden de clausura de actividad por carecer de la preceptiva licencia o por no ejercerse conforme a la licencia otorgada, la única consecuencia jurídica posible es el precinto de la actividad realizado subsidiariamente por la Administración.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala comparte la acertada fundamentación jurídica del Juez a quo, toda vez que la alegación consistente en haber obtenido la licencia por silencio positivo, habrá de ser alegada y resuelta en el recurso interpuesto contra Decreto de Denegación de licencia; pero, en tanto en cuanto, no se acredite fehacientemente haber obtenido la licencia en virtud de silencio positivo, lo cual es ciertamente arduo, al tratarse de una actividad clasificada, la orden de cese y clausura es ajustada a derecho por ser la consecuencia jurídica inmediata a la de ejercer cualquier actividad sin estar en posesión de las preceptivas licencias previas, lo cual es patente al haberse denegado expresamente mediante Decreto de 22-11-2004 ; siendo intrascendente asímismo, que se haya dado al expte. de que trae causa el presente recurso el mismo número que un expediente anterior caducado, ya que ello no produce indefensión alguna, al estar la resolución prolijamente motivada para que el recurrente entienda los motivos de la clausura, como así lo ha hecho, deduciéndose ello de forma inequívoca de la interposición de los correspondientes recursos tanto en vía administrativa como en ésta Jurisdiccional. Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO -De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por "Lurca s.a." contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el P.O 75/06 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.