Sentencia Administrativo Nº 540/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 2113/2003 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00540/2008

Recurso Núm. 2113/03

Ponente: Sr. de la Peña

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 540

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

______________________________________

En la Villa de Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil ocho.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 2113/99 promovido por la Procuradora Dª Rosa María García

Bardón actuando en nombre y representación de D. Carlos Jesús contra las Resoluciones nº 63, nº 64 y nº 65 del

Ayuntamiento de Boadilla del Monte publicadas el 21 de enero de 2003 relativas a la cobertura de varias plazas de Auxiliar

Administrativo por funcionarios de carrera mediante el sistema de concurso-oposición convocadas por Resolución de 29 de abril

de 2002, así como contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra las

mismas; habiendo sido parte en autos la Corporación demandada, representada y defendida por el Letrado D. Juan Ortega

Cirugeda, e interviniendo como codemandados Dª Elena , Dª Carina , D. Iván , Dª Ángeles , Dª María Esther , Dª Marí Trini , Dª Soledad , Dª Remedios , Dª Pilar , D. Baltasar , Dª Paula , Dª Nuria , Dª Patricia , Dª Penélope , Dª Raquel , Dª Rosa y Dª Teresa , representados por la Procuradora Dª Elena Yustos Capilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que "se anule y deje sin efecto los actos impugnados, así como declare la Anulación de la Convocatoria por incurrir en Nulidad de Pleno Derecho que establece el artículo 62 de la Ley 30/1992 y condene a la Administración a resarcir los daños y perjuicios ocasionados a mi representado".

SEGUNDO.- El representante del Ayuntamiento y los codemandados contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 27 de marzo de 2.008 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los documentos que obran en autos y en el expediente administrativo a los mismos incorporado, los siguientes: 1) Mediante Resolución de 1 de abril de 2002, del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, se aprobaron las Bases que habían de regir el concurso oposición convocado para cubrir diversas plazas de Auxiliar Administrativo por los turnos libre y de discapacitados. 2) El ahora recurrente tomó parte en dicho proceso selectivo, obteniendo una calificación de 5 puntos en el primer ejercicio, y de 8,25 puntos en el segundo, consistente en la realización de un examen tipo test. 3) Por escrito de 27 de diciembre de 2002 el Sr. Carlos Jesús solicitó la revisión de este último ejercicio al no estar conforme con la puntuación asignada. 4) Con fecha 18 de febrero de 2003, y tras los requerimientos de entrega de documentación que refleja el expediente administrativo, interpuso recurso de alzada contra la resolución nº 63, por la que se modificaban las notas obtenidas en la fase de concurso, la resolución nº 64, por la que se dispuso que "Reunido el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas a Auxiliar Administrativo, decide mantener en su integridad las notas obtenidas en el segundo ejercicio", y contra la Resolución nº 65, por la que se recogían la totalidad de las notas relativas a la fase de concurso, primer y segundo examen del proceso selectivo. Resoluciones todas de fecha 21 de enero de 2003. 5) Ante el silencio de la Corporación, interpuso finalmente el recurso contencioso-administrativo con el que se inició este proceso.

Como se sigue del escrito de formalización de la demanda, denuncia en primer lugar el recurrente la vulneración de lo establecido en el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no habérsele hecho de entrega de la documentación que reclamó con carácter previo a la interposición del recurso de alzada, citando en el mismo sentido el artículo 180 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre .

Además, entiende que la Resolución núm. 63, por la que se modifican las notas obtenidas en la fase de concurso, infringe lo dispuesto en el artículo 4.c), apartado 3, del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , pues dicha Resolución se dictó el 21 de enero de 2003, el mismo día en que finalizó el proceso selectivo, de tal forma que la fase de concurso no fue previa a la de oposición, sino simultánea, suponiendo que con dicho proceder se ha vulnerado el artículo 3 de la Ley 30/1992 , en relación a la actuación de la Administración conforme a los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia y participación.

Respecto a la Resolución núm. 64, considera que se ha infringido el principio de audiencia al ciudadano en su manifestación de acceso a documentos y expedientes, pues el Tribunal no permitió acceder a las plantillas de corrección, de las que ha tenido conocimiento sólo cuando se remitió el expediente, constatando que no están justificadas ni legal ni doctrinalmente las respuestas a las preguntas número 14 y 29, y discrepando de la solución dada por el Tribunal. Y por otra parte denuncia que no se le concedió un plazo no inferior a diez días ni superior a quince para hacer las alegaciones que tuviera por conveniente frente a la calificación obtenida, segunda manifestación del derecho de audiencia al ciudadano.

Finalmente, y por lo que se refiere a la Resolución núm. 65, entiende que vulnera lo establecido 58.2, 60.2 y 80.3, todos ellos de la Ley 30/1992, por no reunir los requisitos que dichos preceptos establecen en orden a la notificación, publicación y contenido del acto; exponiendo a continuación las razones por las que considera que la convocatoria incurre en diversas infracciones que habrían de acarrear su anulación, que solicita de forma expresa en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Comenzando por los motivos que inciden en la anulación de la convocatoria, ha de recordarse que las convocatorias de los procesos selectivos vinculan a la Administración convocante y a todos quienes participan en los mismos, como de forma expresa lo declara el artículo 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo .

Quiere ello decir que no cabe tomar parte en el proceso de selección, asumiendo las bases que han de regirlo, para mostrar después disconformidad con dichas bases cuando, finalizado el proceso, éste no ha sido superado.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia, entre otras, de 27 de junio de 1986 , donde literalmente se dice lo siguiente: "En relación con la nulidad de la convocatoria, son tan exhaustivas y acertadas las razones que el Tribunal "a quo" utiliza para no declararla, que lo que pueda ahora añadirse sólo supone reproducción de ellas, pues ante todo, hay que decir que no se pueden impugnar las bases de un concurso por quien, sin objeción ni protesta alguna, tomó parte en él, como reitera este Alto Tribunal, entre otras, en sus sentencias de 13 de abril de 1977 y 2 de abril de 1979 , no siendo admisible que lo haga cuando, tras de participar en él, las impugna al conocer la selección hecha por el Tribunal Calificador (sentencias de 21 de diciembre de 1984 y 17 de octubre de 1985 ), porque, como explica la de 21 de junio de 1976, para evitar las consecuencias seguibles de la aplicación de las bases se debe empezar por impugnarlas "y no esperar pasivamente a ver cuál fuera el resultado final"

Por lo tanto, quedan fuera del objeto del proceso las consideraciones relativas a la nulidad de la convocatoria, debiendo limitarse el análisis a la legalidad de las Resoluciones concretamente recurridas.

Así, y respecto de la invocación genérica al derecho de acceso a los registros y archivo de la Administración, no tiene desde luego ninguna eficacia anulatoria pues no se justifica en qué medida el conocimiento de los documentos pretendidos pudiera arrastrar la nulidad de las Resoluciones recurridas, ni tampoco la causación de indefensión en los términos a que se refiere el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En efecto, debe recordarse que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1996 , la jurisprudencia ha venido reiteradamente manteniendo que en la esfera administrativa ha de ser aplicada con moderación y cautela la teoría jurídica de las nulidades y anulabilidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad debe ponderarse la importancia que revista el derecho a que afecte, las derivaciones que motive, la situación y posición de los interesados en el expediente y, en fin, cuantas circunstancias concurran, insistiéndose en que la indefensión como vicio del procedimiento ha de ser real y efectiva, no simplemente aparencial, de modo que si la real falta y puede demostrarse que la decisión final hubiera sido la misma, lo procedente será prescindir del vicio formal y resolver sobre el fondo en aplicación del principio de economía procesal. Procurándose en todo caso una interpretación sustancialista que trata de evitar la retroacción de actuaciones que condujeran a la emanación de nuevos actos administrativos de contenido idéntico al anulado, con merma del principio de economía procesal (Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 5 de julio de 1991 ).

Y es que, de haber tenido el actor acceso a la plantilla de corrección antes de interponer el recuro de alzada, tampoco se habría modificado el resultado de la decisión si se tiene en cuenta, enlazando ya con el argumento impugnatorio siguiente, que la potestad para determinar las respuestas correctas correspondería en todo caso al Tribunal encargado de juzgar el proceso selectivo.

Como refleja la Sentencia de esta Sección de 31 de mayo de 2.001 resolviendo un asunto sustancialmente igual al aquí planteado, y en el que se cuestionaba también la corrección del planteamiento y la resolución de las preguntas de un examen tipo test, para llegar a la conclusión postulada por la parte recurrente sería necesario sustituir el criterio del Tribunal Calificador utilizado para la redacción y calificación de las preguntas controvertidas por el de esta Sala y que la misma, previa ponderación de las consideraciones expuestas por el recurrente, coincidiera con el criterio de éste.

Nuevamente se plantea entonces, teniendo en cuenta el carácter técnico del ejercicio, la cuestión de la discrecionalidad de los órganos encargados de juzgar los procesos selectivos para decidir sobre los conocimientos de los aspirantes, cuestión extensamente abordada por la jurisprudencia, que se ha pronunciado también acerca de la incidencia que tal discrecionalidad ha de tener en supuestos como el presente, donde las pruebas selectivas son de tipo test.

Merece en este sentido citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1993 , que reitera la doctrina fijada en las de 8 de noviembre de 1990, 21 y 24 de enero de 1991, 20 de julio de 1999 u ocho de marzo de 1993, entre otras, señalando esta última que "(...) las Sentencias de esta Sala (...) en casos similares al que aquí se enjuicia (...) en los que también se cuestiona la corrección de las respuestas que el Tribunal consideró acertadas respecto de determinadas preguntas del cuestionario-test (...) declararon, en síntesis: 1) Que la jurisprudencia ha venido reconociendo de forma constante un amplio margen de discrecionalidad a los tribunales calificadores de oposiciones y concursos, 2) Que los posibles errores en las respuestas a ciertas preguntas afectaron por igual, en su caso, a todos los opositores, lo que impide apreciar arbitrariedad dirigida a discriminar a alguno de ellos, 3) Que incluso aceptando la existencia de error en la respuesta estimada como correcta para algunas preguntas, no es posible aislar y examinar exclusivamente su existencia respecto de determinado opositor, sólo en cuanto a él, y sin tener en cuenta el acierto o error en las demás preguntas".

Las Sentencias citadas concluyen que no se entienden así vulnerados ni el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, ni el de acceso a la Función Pública en condiciones de igualdad y con los requisitos que señalan las Leyes garantizado en el artículo 23.2 ni, en definitiva, ningún otro principio constitucional .

No puede considerarse disidente de este criterio el que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1995 , pues los supuestos que la misma considera revisables por los Tribunales de Justicia son ciertamente distintos al que nos ocupa ahora, aludiendo a aquellos casos en los que "sea evidente el error padecido por la comisión al calificar como correcta o incorrecta una respuesta" admitiendo, con todas las cautelas y a tendiendo a una casuística muy estricta, que en la vía judicial pueda llegarse a la conclusión de que los órganos administrativos "(...) han computado favorablemente contestaciones manifiestamente equivocadas (...)", poniendo como ejemplo más claro en este sentido el de "operaciones matemáticas o habilidades comprobables numéricamente, respecto a cuyo resultado quedase perfectamente acreditada la solución errónea tenida por buena por la comisión o, a la inversa, la acertadas que hubiese sido rechazada".

Pues bien, es evidente que la apreciación de un posible error en la calificación del Tribunal encargado de juzgar las pruebas selectivas excede en este supuesto de esa mera comprobación numéricas y exige la aplicación de conocimientos técnicos que, por lo ya expuesto, corresponde con carácter exclusivo al Tribunal Calificador en uso de la tan reiterada discrecionalidad técnica toda vez que, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1994, "Es doctrina reiterada de esta Sala , ("ad exemplum" SSTS de la Sala 4ª, 22 noviembre 1983, 27 junio 1986; Sala 5ª, 17 diciembre 1986, 29 diciembre 1988, 28 septiembre 1989; y Sala 3ª, 18 enero 1990, 27 abril 1990, 13 marzo 1991 y 25 septiembre 1992 ), que los órganos calificadores de concursos y oposiciones gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación, o de las propias bases de la convocatoria, que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos Con ello no se está propiciando la supervivencia de áreas de inmunidad o de excepción al ejercicio de la potestad revisora jurisdiccional reconocida en la CE, (arts. 117.3º y 106.1º CE), sino tratando de fijar los límites que definen el marco institucional de dicha jurisdicción. La tesis expuesta tiene reflejo congruente en el plano constitucional, de lo que constituye manifestación más reciente la STC 353/1993, de 29 noviembre , donde explícitamente se recoge que "....el TC, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los Tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada Tribunal o Comisión Calificadora con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores o concursantes, y tal supuesto es absurdo no sólo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más. (AATC 274/1983; 681/1986). Lo que no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1º CE , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho, (art. 103.2º CE ), ni la exigencia del control judicial sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican, (art. 106.1º CE ), así como tampoco ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Supone, simplemente, señalar que ese control judicial, del que no pueden excluirse las Resoluciones administrativas que resuelven oposiciones o concursos, tiene, por su propia naturaleza, ciertos límites o modulaciones" (f. j. 3º).

Esta doctrina, como decimos plenamente consolidada y reiteradamente confirmada por el Tribunal Supremo frente a los intentos de apertura propiciados por otros órganos jurisdiccionales -a los que no ha sido ajena, por cierto, esta Sala-, impide pueda entrarse a analizar la corrección o incorrección de las respuestas controvertidas, obligando por ello a desestimar también este motivo impugnatorio.

TERCERO.- En relación a la circunstancia de que la puntuación de la fase de oposición se hizo pública al mismo tiempo que la de la fase de oposición, considera la Sala que ello no vulnera lo establecido en el artículo 4 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , pues lo que dicho precepto establece es que "En las pruebas selectivas que se realicen por el sistema de concurso- oposición, la fase de concurso, que será previa a la de oposición, no tendrá carácter eliminatorio ni podrá tenerse en cuenta para superar las pruebas de la fase de oposición".

Pues bien, en el caso de autos la fase de concurso fue previa a la de oposición, y el hecho de que la publicación de los resultados de ambas fases se produjera el mismo día en modo alguno vulnera la previsión de dicho artículo, pues no hay dato alguno, al margen de la mera invocación de los principios relacionados en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , para considerar que con ello se ha infringido el deber de actuar de forma imparcial que somete al Tribunal calificador.

Además, tal y como resulta del documento aportado con la contestación a la demanda, la fase de concurso finalizó el día 4 de noviembre de 2002 con la publicación de la calificación definitiva obtenida por los aspirantes en dicha fase, concediendo a los interesados un plazo de 10 días para poder presentar las reclamaciones oportunas frente a la valoración de la fase de concurso, lo que obvia la necesidad de más consideraciones sobre esta cuestión.

Finalmente, y en cuanto a la falta de audiencia, así como a los supuestos defectos de notificación o publicación, ha de significarse en relación a la omisión del trámite de audiencia que dicho trámite no está expresamente previsto en la convocatoria en relación a la impugnación de cualquier decisión adoptada por el Tribunal calificador, recordando que las bases de la convocatoria constituyen, según reiterada jurisprudencia, la "ley" por la que ha de regirse el proceso selectivo, y teniendo en cualquier caso presente lo ya dicho, que vale especialmente respecto de los defectos de publicación o notificación, en relación a la incidencia de cualesquiera irregularidades que no produzcan indefensión cierta, y que no tienen por ello eficacia anulatoria.

Es evidente que el interesado ha podido reaccionar frente a las decisiones que a su juicio le han perjudicado, interponiendo los oportunos recursos y haciendo valer las alegaciones que consideró convenientes, las cuales han sido analizadas en un proceso contradictorio y sometido a las garantías previstas en la Ley. Por lo tanto, no ha existido en modo alguno indefensión, lo que justifica la íntegra desestimación del recurso y consiguiente confirmación de las Resoluciones contra las que se dirige.

CUARTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Rosa María García Bardón actuando en nombre y representación de D. Carlos Jesús contra las Resoluciones nº 63, nº 64 y nº 65 del Ayuntamiento de Boadilla del Monte publicadas el 21 de enero de 2003 relativas a la cobertura de varias plazas de Auxiliar Administrativo por funcionarios de carrera mediante el sistema de concurso-oposición convocadas por Resolución de 29 de abril de 2002, así como contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra las mismas, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son ajustadas a Derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.