Sentencia Administrativo Nº 540/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1521/2011 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1521/2011

Partes: TERE TERRES, SOCIEDAD LIMITADA C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 540

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

Dª NÚRIA CLÈRIES NERÍN

D. RAMÓN GOMIS MASQUÉ

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil quince .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1521/2011, interpuesto por TERE TERRES, SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador D. IVO RANERA CAHIS, contra T.E.A.R.C., representado por el SR ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador D. IVO RANERA CAHIS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 8 de septiembre de 2011, desestimatoria de las reclamaciones 08/08723/2007 y 08/08722/2007 presentadas contra los acuerdos del Inspector Regional de Cataluña, de 27 de septiembre de 2007, por los que se practicó a la aquí recurrente las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2002 y 2003.

Se pasa a considerar las cuestiones planteadas .

SEGUNDO:Prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, respecto al ejercicio 2002.

Existe conformidad entre las partes, y así resulta del examen de las actuaciones, que el procedimiento se inició el 31 de enero de 2006 y concluyó el 28 de septiembre de 2007, fechas respectivamente de la notificación de su inicio y del acuerdo de liquidación, sin que existieran dilaciones imputables a la inspeccionada.

Conforme al art. 150.2 de la LGT 'el incumplimiento del plazo de duración del procedimiento a que se refiere el apartado 1 de este artículo no determinará la caducidad del procedimiento que continuará hasta su terminación pero producirá los siguientes efectos respecto a las obligaciones tributarias pendientes de liquidar: a) no se considerará interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras desarrolladas hasta la interrupción injustificada o durante el plazo señalado en el apartado 1 de este artículo. En estos supuestos se entenderá interrumpida la prescripción por........la realización de actuaciones con posterioridad a la finalización del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo'.

Como expresara la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2010, recurso 112/2008 , entre otras, de la lectura conjunta de los artículos 100 en relación con el 104.4. b ) y 150.2, de la LGT , 'parece desprenderse que, dentro del procedimiento de inspección, existe un plazo de las actuaciones inspectoras que termina con la incoación del Acta independientemente del cumplimiento o no del plazo de doce meses, lo que no impide a la Inspección seguir actuando hasta la fase del acta; y la terminación del propio procedimiento mediante la notificación del acto administrativo resultante de dichas actuaciones, pues es una resolución, y no el acta, el acto administrativo que, por regla general, puede poner término a un procedimiento administrativo (art. 101)'.

Añade esta sentencia: 'y las consecuencias del incumplimiento de uno y otro (plazo) son distintas, pues en el caso del incumplimiento sede actuaciones de inspección, del actuario, son las previstas en el citado art. 150.2, entre ellas, no se considerará interrumpida la prescripción. Es cierto que el propio art. 150.2. a), segundo párrafo, dice que se entenderá interrumpida la prescripción por la reanudación de actuaciones con conocimiento formal del interesado tras la interrupción injustificada o la realización de actuaciones con posterioridad a la finalización del plazo a que se refiere el apartado 1 de este artículo. En este precepto se le concede eficacia interruptora de la prescripción a actuaciones realizadas fuera del plazo fijado a las actuaciones inspectoras, de doce meses prorrogables hasta otros doce meses, pues el acto que pone fin al procedimiento, como hemos dicho, es el acto de liquidación, que, a su vez, está sometido a un plazo para dictarlo (art. 103)......'.

En el presente caso el plazo de doce meses vencía el 30 de enero de 2007, apareciendo que, con posterioridad y dentro del desarrollo de las 'actuaciones inspectoras', se extendió el acta de 30 de marzo de 2007 y la diligencia de 1 de febrero de 2007, ambos actos antes de haberse consumado la prescripción (25 de julio de 2007) de forma que la cuestión se centra en determinar si uno o otro acto surtió efecto interruptor.

La recurrente considera que el acta fue extendida sin rigor ni fundamento ya que resultaba inútil en aras a la adopción del acuerdo final de liquidación ya que el resultado de la misma y los fundamentos expuestos por los actuarios fueron luego cambiados por el Inspector Jefe en el acto de instrucción notificado el 26 de julio de 2007; y la diligencia de 1 de febrero de 2007 constituye una diligencia argucia porque su finalidad fue reflejar la aportación de un listado inmovilizado balance del 2002 que ya había sido aportada con anterioridad.

Examinada tal diligencia aparece que, además de la aportación referida por la recurrente, se documenta la comparecencia para cumplimentar el trámite de audiencia previsto en el art. 33 ter del RGI para el que había sido citada mediante comunicación de fecha 18 de enero de 2007, y se hace constar que el compareciente no desea formular alegaciones en ese momento sin perjuicio de formalizarlas en el plazo de diez días que a estos efectos se le concede.

Considerando que el art. 33 ter del RGIT , aprobado por RD 939/1986, establece de forma imperativa el trámite de audiencia previo a la formalización del acta de forma que si tal trámite no cabría practicar la liquidación, hay que concluir que la diligencia estaba ordenada a proseguir el procedimiento y era conducente a la regularización, por lo que no constituía una diligencia argucia.

Por otra parte, examinado el acto de instrucción de 25 de julio de 2007, notificado el 26, aparece que el Inspector Regional consideró que lo relevante era el carácter de inmovilizado o existencias de los terrenos rústicos cuya enajenación dio lugar al incremento, lo que si bien supuso un cambio de criterio respecto al esgrimido por el actuario no implica que el acta fuera vana e inútil, como se alega, en la medida en que en el acta se constataba las circunstancias de enajenación de las fincas, sus características físicas, su contabilización como inmovilizado y el incremento obtenido, todo lo cual sí era preciso para la liquidación; además en el acto de instrucción se venía a considerar los datos constatados en el acta de los que resultaban que la sociedad había de ser tenida como transparente, siendo confirmado tal carácter en el acuerdo de liquidación, lo cual sí tiene relevancia para considerar aplicable o no el beneficio fiscal que se trata.

Por lo tanto, el motivo no puede prosperar.

TERCERO:Nulidad de pleno derecho de la liquidación del ejercicio 2003 por haber llevado a cabo la revisión de un acto anterior declarativo de derechos prescindiendo del procedimiento de revisión de oficio previsto en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 .

La alegación se sustenta en el hecho de que en un previo procedimiento de comprobación limitada se dictó resolución el 8 de marzo de 2005 en el sentido de que como resultado de la comprobación de la autoliquidación no procedía regularizar la situación tributaria, habiéndose extendido aquel procedimiento al impuesto y ejercicio después objeto del procedimiento de inspección, existiendo identidad en cuanto a su alcance y no tomándose consideración en el segundo ningún otro hecho o circunstancia que los que fueron objeto de comprobación anterior.

No obstante, y como ya indicó el acuerdo de liquidación, en el procedimiento de inspección se examinó la contabilidad de la empresa, lo que estaba vedado al órgano de gestión, y se practicó una inspección ocular del bien para construir una nave industrial, detectándose que a los tres años de su adquisición sólo se había producido un movimiento de tierras, a lo que se añaden las averiguaciones llevadas a efecto para determinar si la sociedad era patrimonial, y los resultados obtenidos en cuanto a la inexistencia de trabajadores, y grado de actividad en el 2003.

Por tanto, considerando que el acuerdo de liquidación se sustentó en el carácter de la interesada de sociedad patrimonial, la no afectación a la actividad del terreno comprado y la naturaleza de existencias del bien en que se reinvirtió, hay que concluir que en el procedimiento de inspección se descubrieron nuevos hechos y circunstancias que sustentaban la liquidación, la cual por tanto se limitó a presentar una calificación distinta de los hechos, como se alega, y en consecuencia la nueva regularización estaba amparada por el art. 140.1 de la LGT , por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO:Infracción de la seguridad jurídica. Se afirma al respecto que la Administración fue cambiando los fundamentos jurídicos de su actividad inspectora en función de las alegaciones que le iban siendo presentadas pretendiendo evitar el disfrute de los beneficios fiscales, usando sus prerrogativas con desviación de poder para cansar al administrado y hacerle desistir en su empeño de defender su derecho.

Ningún elemento de arbitrariedad aparece por el mero hecho de que el lnspector Regional orientara la instrucción en función del propio criterio previsto para regularizar. La demandante no presenta ningún dato que permita sostener la alegada arbitrariedad, no siendo determinante al respecto que eventualmente la cuota liquidada hubiera sido inferior de haberse conformado con el acta inicial del 2006 por cuanto en tal caso el Inspector Jefe hubiera podido ejercer la facultad que le concede el art. 60.3 del RGIT .

Por otra parte el exceso del plazo establecido para la práctica de nuevos actos de instrucción no incide sobre la seguridad jurídica que queda confiada a la duración total del procedimiento.

Sobre la preexistente resolución de la resolución de 8 de marzo de 2005 ya se ha tratado.

Ninguna 'reformatio in peius cabe apreciar' en cuanto que las actas contienen meras propuestas, es decir, no se ha agravado una resolución administrativa con motivos de las alegaciones presentadas.

Respecto al derecho a defensa y formular alegaciones ha sido debidamente preservado por la apertura del trámite de audiencia dispuesto en el acto de instrucción de 25 de julio de 2007, que como se ha dicho indicaba el criterio que luego sustentó la liquidación.

Por otra parte en el acuerdo de liquidación se da respuesta a cuantas alegaciones fueron presentadas a las actas de 30 de marzo de 2006, y si bien no fue así de forma explícita respecto a las formuladas a las precedentes actas de 2 de junio de 2006 ello no alcanza a sustentar la ineficacia del acto de liquidación por cuanto, en último término tales alegaciones han podido ser reproducidas en vía jurisdiccional.

Por último, el exceso de tiempo consumido para la práctica de las nuevas actuaciones dispuestas por el Inspector Regional no es un hecho que alcance a producir la ineficacia del procedimiento, ni la demandante presenta disposición o argumento al respecto, y por el contrario, como ya se ha pronunciado en diversas ocasiones esta Sala y Sección, lo determinante es que las actuaciones se practiquen en el plazo establecido como duración total del procedimiento.

QUINTO:Respecto al fondo de la cuestión se trata de resolver la procedencia, o no, de la aplicación a la sociedad recurrente del beneficio fiscal establecido en los arts. 36 ter y 15.11 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 43/1995.

Respecto al ejercicio 2002, el acuerdo de liquidación consideró su improcedencia por cuanto las fincas rústicas objeto de enajenación no podían tenerse como bienes del inmovilizado al no haberse acreditado por la interesada ni su afectación a la actividad de arrendamiento, comprendido en el objeto social junto a la compraventa, y por el contrario en la escritura de enajenación se hizo constar que la finca se hallaba libre de arrendatarios y en los últimos seis años anteriores no se hizo uso del derecho que reconoce al arrendador el art. 26.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos . A ello añade el carácter de sociedad transparente de la inspeccionada, de conformidad con los hechos y la normativa puesta de manifiesto por el actuario.

La recurrente argumenta que la parcela formaba parte del inmovilizado, y así había sido contabilizada, y que fue adquirida precisamente para afectarla a actividades empresariales y por eso en parte se aportó a una sociedad y el resto se vendió a la misma sociedad.

Pues bien, la finca formaría parte del inmovilizado si estuviese destinada a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad, tal como dispone el art. 184 de la Ley de Sociedades Anónimas al que se remite el art. 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , resultando de las propias manifestaciones vertidas en la demanda que la finca en cuestión no estaba destinada a su objeto social según estatutos de arrendamiento ni a aquél otro de comercio al por menor de todo tipo de artículos. Su destino, según se dice era para la venta o aportación a distinta sociedad, sin que quepa establecerse que aquél segundo objeto comprendiera la comercialización indirecta por distinta sociedad porque ello es ignorar la personalidad jurídica propia, eludiendo la finalidad del beneficio fiscal, esto es, facilitar la renovación de los activos de cada sociedad minorando el impacto fiscal.

Por ello el informe pericial incorporado a la demanda no obsta a lo considerado por la Inspección.

Ello basta para que el recurso no prospere en este extremo.

Respecto al ejercicio 2003 el acuerdo de liquidación se sustenta en el carácter de sociedad patrimonial de la inspeccionada, de forma que debiendo tributar la ganancia obtenida en el IRPF no puede acogerse a la deducción por reinversión,. El carácter de sociedad patrimonial resulta de la carencia de trabajadores y de la pertenencia de la totalidad de su capital a tres personas físicas, de conformidad con el art. 75 de la Ley 43/1995 reformado por ley 46/2002 y art. 25 de la Ley 40/1998 .

Añade que en todo caso la parcela enajenada y el adquirido tenía naturaleza de existencias al no haberse acreditado la afectación a la actividad social, habiéndose vendido el 7 de marzo de 2003 en el mismo estado en que se adquirió el 17 de febrero de 2002.

La recurrente remite su actividad a la venta al por menor, señalando al efecto como prueba los folios 534 a 565 del expediente.

No obstante, como se firma en el acta 'El hecho de que en el mes de diciembre se haya realizado una actividad de venta al por menor, no invalida lo que antecede puesto que la Ley al fijar las condiciones exigibles para que una entidad pueda ser calificada como sociedad patrimonial precisa en el número 1 del artículo 75 (último párrafo), que las circunstancias a que se refiere este apartado deberán concurrir durante más de noventa días del ejercicio social'.

Por otro lado, la recurrente expresa que los órganos de administración de la sociedad habían asignado a la parcela luego enajenada el destino de inmovilizado y así se contabilizó , y que se tomó la decisión de su venta para reinvertir en la adquisición de una segunda que reunía mejores circunstancias para la compraventa de vehículos previa construcción de una nave, lo que es una cuestión ajena a la concurrencia del presupuesto previsto en el art. 36 ter.2 a) de la LIS , esto es que los elementos patrimoniales transmitidos pertenezcan al inmovilizado, porque, se insiste, el beneficio fiscal no tiene como finalidad facilitar la adquisición de inmovilizado sino en la medida en que se renueve el ya existente; no es una facilidad a la mera inversión sino a la renovación.

Al contrario de lo que afirma la demandante la Ley sí exige que los bienes transmitidos estén afectos a actividades económicas en cuanto al concepto de inmovilizado supone 'servir de forma duradera en la actividad de la sociedad', con arreglo a la normativa ya citada, y el beneficio fiscal tiene obvios objetivos de política económica.

Por lo tanto, el motivo tampoco puede prosperar

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 1521/2011 interpuesto por la entidad TERE TERRES, SOCIEDAD LIMITADA, contra el acto objeto de esta litis.

Con imposición de costas a la demandante hasta el límite de diez mil euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.