Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2019/0013560
Recurso de Apelación 149/2021
Recurrente: D./Dña. Jose Augusto
PROCURADOR D./Dña. ROCIO MARTIN ECHAGÜE
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 540/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
Dª. Francisca Rosas Carrión
D. Rafael Botella y García-Lastra
Dª. Paloma Santiago Antuña
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 25 de junio de 2021
VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 149/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada D. OLGA LÓPEZ JUÁREZen nombre y representación de D. Jose Augusto, posteriormente representado por la procuradora Dña. ROCIO MARTIN ECHAGUE, contra la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 240/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de abril de 2019 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 19 de noviembre de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 240/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:
'FALLOque debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Jose Augusto contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, confimando la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 22 de abril de 2019, dictada en el expediente NUM000, en la que se acuerda decretar la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente y la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años, a contar desde la fecha en que se lleva a efecto, por ser conforme a derecho.'
SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por D. Jose Augusto, representado por la procuradora Dña. ROCIO MARTIN ECHAGUEy asistido por la letrada Dña. OLGA LÓPEZ JUÁREZ,recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y asistida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.
TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 21 de junio de 2021.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por don Jose Augusto, nacional de Colombia, la sentencia de 19 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 240/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de abril de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Frente a la citada sentencia se alza don Jose Augusto en esta instancia jurisdiccional solicitando su revocación y se declare que no procede su expulsión y, subsidiariamente, que se acuerde la imposición de multa en su cuantía mínima.
En apoyo de dicha y, en esencia, alega que tiene arraigo en España, tal y como expresó en su demanda y reitera con ocasión del recurso de apelación; que desde que llegó a España está trabajando, que ha aportado certificado de empadronamiento, que carece de antecedentes penales, que tiene tarjeta de abono transporte, y que pertenece a la ONG pueblos unidos. Reitera en su recurso que vive en España desde hace más de dos años así como la ausencia de datos negativos.
La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a derecho.
SEGUNDO.-La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como los motivos de impugnación formulados por don Jose Augusto, realizando una cita pormenorizada y precisa de la legislación aplicable así como de la jurisprudencia de aplicación, concluyendo, en el quinto de sus fundamentos de derecho, en los siguientes términos:
'Alega el recurrente que llegó a España en febrero de 2017, que tiene domicilio conocido y ha estado empadronado desde que llegó a España, que carece de antecedentes penales en Colombia y en España, que tiene tarjeta de abono transportes, que pertenece a la ONG Pueblos Unidos y que ha estado trabajando desde que llegó.
Alega la parte recurrida que procede la expulsión ante la situación de irregularidad del recurrente en territorio nacional, y no concurriendo en el recurrente ninguna de las circunstancias que excepcionan la aplicación de la Directiva de Retorno, establecidas en los artículos 5 y 6 de dicha Directiva.
En cuanto a la documental que aporta el recurrente, no consta acreditado cuándo llegó a España, pero sí que consta empadronado en Alcobendas (Madrid), siendo la fecha de su alta en el municipio, el 13 de julio de 2018 (por tanto, no desde que llegó).
La carencia de antecedentes penales, tampoco resulta acreditada por el momento, si bien nada consta en la Resolución recurrida sobre ese extremo.
La tarjeta de abono transportes y la pertenencia a la ONG Pueblos Unidos, por supuesto no son dos datos a tener en cuenta en cuanto al arraigo que alega.
Tampoco acredita haber trabajado ni estar haciéndolo actualmente, siendo una simple alegación carente de soporte probatorio, porque evidentemente cualquier trabajo en situación de irregularidad, sería un trabajo no legal.
Efectivamente, no concurre en el recurrente ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues no alega tener hijos menores o que dependan de él, ni alega problema de salud alguno que justifique la no imposición de la expulsión.
Tampoco acredita tener medios lícitos de vida, pues no acredita tener trabajo alguno, por mucho que alegue que trabaja, y ello lleva a esta Juzgadora a preguntarse con qué dinero iba a pagar la multa el recurrente en el caso de que se le hubiera impuesto una multa y no la expulsión.
En la Resolución recurrida consta que comprobadas las bases de datos de Extranjeros y de la Policía, no consta que haya solicitado o se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose que tenga especial arraigo familiar o social en España.
En vía judicial no ha sido capaz de acreditar arraigo familiar, laboral o social alguno, ni que estuviera pendiente de solicitud de permiso de residencia o trabajo.
Merece la pena hacer mención de la Sentencia de 28 de marzo de 2019 de la Sección 10ª de la Sala de lo C-A del TSJ de Madrid, dictada en recurso 74/2019, en resolución de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia de este mismo Juzgado, que declara que ' acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
De otro lado, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 que resulta de obligada aplicación en virtud del principio de primacía del derecho de la Unión Europea, ha declarado que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
Del contenido de los apartados 30 a 40 de dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, en lo que aquí interesa, cabe destacar que el objetivo de la Directiva 2008/115 es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación por lo que prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
Ahora bien, el artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que: ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar (...)'.
Por tanto, la tesis sobre la procedencia de imponer una multa decae desde el momento en que resulta de obligada aplicación la precitada Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en virtud del principio de primacía del derecho de la Unión Europea que, como ya se ha expuesto, establece la procedencia de acordar la expulsión, no la multa, en supuestos de estancia irregular de los extranjeros, salvo por razones relativas el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.
Además, también procede citar que la cuestión relativa a la sanción que resulta procedente ha quedado resuelta habiendo sido dictadas por el Tribunal Supremo recientemente las sentencias de 12 de junio de 2018 y 21 de enero de 2019'.
De todo lo anterior resulta que la expulsión no es ni falta de motivación ni desproporcionada sino ajustada a Derecho, y al no quedar tampoco acreditado ningún arraigo familiar, laboral o social, ni causa que excepcione la obligación de retorno, a la luz de los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, la única conclusión posible es que la Resolución es conforme a Derecho, con lo que el recurso debe ser desestimado.'
TERCERO.-La sanción de expulsión ha sido impuesta al apelante al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'
Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo así como la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Procede recordar que la Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, del Tribunal Constitucional reafirma su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.
Por tanto, consideramos que ha quedado suficientemente explicado que en casos como el presente no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.
El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en la Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '
La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, confirma dicha interpretación, y, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:
'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:
1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).
2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).
3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).
4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).
5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).
6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).
7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).
8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).
9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).
10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).
11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).
12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).
13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).
14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).
15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).
Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:
A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).
B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).
C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).
SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM001 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).
La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.
En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'
CUARTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021 en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807.
En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
En la parte dispositiva de la sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM002), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'
Al efecto se declara en la sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.
El juicio de proporcionalidad ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por la decisión, advirtiendo tribunal supremo en su sentencia de 17 de marzo de 2021 acerca de un exceso de formalismo a decir que '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.
La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in fine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:
'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'
Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:
- encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).
- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).
- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).
- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.
- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y de documentación. Incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
QUINTO.- Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse las circunstancias que concurren en cada caso distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.
Un mero contraste de fechas entre la fecha de la sentencia apelada y la fecha en la que fue dictada la citada sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, pone de relieve que la sentencia apelada ha sido dictada en fecha muy anterior a la sentencia del Tribunal Supremo cuyos criterios, en buena lógica, no han podido ser tenidos en consideración.
Como ha quedado expresado más arriba el apelante formula en su recurso de apelación como motivo que deberían determinar la revocación de la sentencia la vulneración del principio de proporcionalidad en la medida en la que afirma su arraigo en España así como la inexistencia de datos negativos.
Como ha quedado razonado en la sentencia apelada no resulta posible la estimación de la pretensión formulada por don Jose Augusto pues, como se analiza en la misma, no ha conseguido acreditar las circunstancias de su arraigo en España y que, en atención a los criterios expresados en la Directiva de retorno proceda dar una respuesta diferente. Tampoco es posible la estimación del recurso desde la perspectiva de la quiebra del principio de proporcionalidad en atención a los datos que constan en el expedienteadministrativo y en las actuaciones así como a la prueba documental aportada a las actuaciones.
Un examen del contenido del expediente administrativo revela que la resolución recurrida aprecia que no se encuentra pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o de trabajo formulada por don Jose Augusto; también que el interesado no ha acreditado durante el expediente administrativo que ostente arraigo familiar o social en España. También revela que don Jose Augusto se encontraba indocumentado durante la tramitación del expediente administrativo, no habiendo aportado documento de identificación personal alguno.
Si bien presentó escrito formulando alegaciones en el expediente administrativo, se hizo constar que el escrito tuvo entrada en la Brigada de Extranjería con posterioridad a la fecha de la propuesta de resolución. En dicho escrito don Jose Augusto realizó alegaciones similares a las realizadas posteriormente en vía jurisdiccional afirmando que está trabajando como empleada de hogar y que está empadronado, que tiene tarjeta de abono transporte y que pertenece a la ONG pueblos unidos. El certificado de empadronamiento aportado es de 13 de julio de 2018, es decir, al menos ocho meses anterior a la fecha de su presentación y se trata de un certificado individual según el cual se dio de alta en el padron el mismo día de la expedición del documento, esto es, el día 13 de julio de 2018.
Posteriormente, con su demanda, acompañó los citados documentos y, en el momento de realizar el apoderamiento en la secretaria del juzgado quedó unida las actuaciones la copia de la primera página del pasaporte.
La sentencia apelada, como ha quedado expresada más arriba, atiende a la falta de acreditación del arraigo del recurrente en España respecto de quién no constan datos familiares, desconociendose cuáles son sus medios de vida en España y su situación, así como el momento de su llegada a España.
Efectivamente, como se pone de manifiesto en la sentencia apelada, no concurre en el recurrente ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues no alega tener hijos menores o que dependan de él, ni alega problema de salud alguno que justifique la no imposición de la expulsión.
Tampoco acredita tener medios de vida pues no acredita tener trabajo a pesar de que afirma que desde que llegó a España trabaja para conseguir medios de vida.
A pesar de que la sentencia apelada pone de manifiesto la falta de acreditación de las circunstancias de arraigo, e incluso realiza una referencia a la falta de acreditación de dichas circunstancias de arraigo en el trámite jurisdiccional, tampoco el apelante ha aportado en vía de recurso de apelacion la más mínima acreditación documental, o por otro medio, de sus circunstancias de arraigo. Por ello, no podemos considerar que la sentencia apelada haya realizado una valoración incorrecta o irrazonable de los motivos de impugnación formulados así como de las pruebas aportadas por el recurrente quien no ha conseguido acreditar que la sanción impuesta resulte desproporcionada o bien proceda ser excluida en aplicación de los criterios establecidos en la Directiva 2008/115/CE, en relación con la vida familiar, estado de salud, o interés superior del menor, o en aplicación del principio de proporcionalidad.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso hasta el límite, por todos los conceptos, de 300 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso de apelación número 149/2021interpuesto por interpuesto por la Procuradora Dña. ROCIO MARTIN ECHAGUEen nombre y representación de don Jose Augusto, nacional de Colombia, contra la sentencia de 19 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 240/2019, que se confirma; con imposición de las costas procesales hasta el límite, por todos los conceptos, de 300 €.
Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0149-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0149-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
