Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 540/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 127/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00540/2022

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19

Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G: 07040 45 3 2018 0001735

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000127 /2022

Sobre URBANISMO

De Lázaro

Procurador: JOSE LUIS NICOLAU RULLAN

Contra AYUNTAMIENTO CALVIA, T GOLF & COUNTRY CLUB PONIENTE SA CT GOLF & COUNTRY CLUB PONIENTE SA

Abogado: FERNANDO POZUELO MAYORDOMO

Procurador: BEATRIZ FERRER MERCADAL

APELACIÓN Rollo Sala: AP 127/2022

Autos del Juzgado: PO 159/2018

SENTENCIA

En Palma, a 14 de septiembre de dos mil veintidós.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante D. Lázaro,representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN y defendido por el Letrado D. JOSÉ LUIS PEÑARANDA RAMOS; y como parte apeladaEL AYUNTAMIENTO DE CALVIÀ (MALLORCA),representado y defendido por el Letrado D. FERNANDO POZUELO MAYORDOMO; y la entidad 'T GOLF & COUNTRY CLUB PONIENTE, S.A.'žrepresentada por la Procuradora Dª BEATRIZ FERRER MERCADAL y defendida por el Letrado D. AGUSTÍ CERVERÓ SÁNCHEZ-CAPILLA.

Constituyen el objeto del recurso contencioso-administrativo las siguientes resoluciones administrativas:

1º) Resolución dictada por la Alcaldía del Ayuntamiento de Calvià el día 17/08/2018, mediante la cual se estimó parcialmente el recurso de reposición formulado el 15/05/2018 por el actor contra:

i) la resolución de Alcaldía de fecha 26/04/2017 por la que se otorgó licencia de obra para dotación de servicios de luz y agua en varias zonas del campo de Golf de Poniente [Expediente Nº NUM000];

ii) la resolución de Alcaldía de fecha 14/11/2017 por la que se concedió licencia de obra para reforma de nueve hoyos del campo de Golf de Poniente [Expediente Nº NUM001] y

iii) la resolución de Alcaldía de fecha 11/04/2018 por la que se otorga licencia de obra para reforma de nueve hoyos del campo de Golf de Poniente (2ª fase) [Expediente Nº NUM002].

2º) Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Calvià de fecha 17/06/19 por la que se otorgó certificado parcial de final de obras referido al campo de pruebas [Expediente Nº NUM002].

3º) Decreto del Teniente de Alcalde delegado de Urbanismo, Comercio y Actividades del Ayuntamiento de Calvià (actuando por delegación concedida por la Alcaldía el 17/06/2019) de fecha 1/7/19 por el que se ordenó provisionalmente (de forma puntual y temporal) el alzamiento de la medida cautelar de paralización de la actividad y clausura del aparcamiento, acordando el desprecintado de dicha instalación.

4º) Decreto del Teniente de Alcalde delegado de Urbanismo, Comercio y Actividades del Ayuntamiento de Calvià (actuando por delegación del Alcalde) de fecha 02/08/19 por el que se ordenó provisionalmente (de forma puntual y temporal) el alzamiento de la medida cautelar de paralización de la actividad y clausura del edificio principal destinado a Casa-club social, oficinas, bar-restaurante y tienda de artículos de golf.

La Sentencia nº 313/2021, de 30 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, primero, inadmitió el recurso contencioso interpuesto contra los Decretos dictados los días 01/07/2019 y 02/08/2019, al apreciar falta de legitimación activa en el recurrente; segundo, desestimó el recurso contencioso respecto de las restantes resoluciones administrativas impugnadas.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia nº 313/2021, de fecha 30 de julio dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de refuerzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su Fallo:

'Inadmito el recurso interpuesto por la representación de D. Lázaro contra los Decretos del Teniente de Alcalde delegado de Urbanismo, Comercio y Actividades del Ajuntament de Calvià de fecha 1/7/19 [por el que se ordena provisionalmente (de forma puntual y temporal) el alzamiento de la medida cautelar de paralización de la actividad y clausura del aparcamiento así como el desprecintado de dicha instalación] y de fecha 2/8/19 [por el que se ordena provisionalmente (de forma puntual y temporal) el alzamiento de la medida de paralización de la actividad y clausura del edificio principal destinado a Casa-club social, oficinas, bar-restaurante y tienda de artículos de golf].

Desestimo el recurso interpuesto por la representación de D. Lázaro contra la Resolución del Teniente de Alcalde delegado de Urbanismo del Ajuntament de Calvià de fecha 17/8/18 [por el que se estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra las Resoluciones de Alcaldía de fecha 26/4/17 (Expediente Nº NUM000); de 14/11/17 (Expediente Nº NUM001) y de 11/4/18 (Expediente Nº NUM002)] y contra la Resolución de Alcaldía del Ajuntament de Calvià de fecha 17/6/19 [por la que se otorga certificado parcial de final de obras - Expediente Nº NUM002] y, en consecuencia, confirmo dichos actos.

Todo ello con imposición de costas a la demandante si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 6º de la presente resolución'.

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la representación de la parte actora, y admitido en ambos efectos, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 9 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. Como hemos anticipado en los antecedentes fácticos, la Sentencia apelada, por un lado, declaró inadmisible el recurso contencioso formulado por la representación procesal de la parte actora contra las resoluciones dictadas por la Alcaldía del Ayuntamiento de Calvià el 01/07/2019 y el 02/08/2019, desestimando, por otro lado, el recurso contencioso dirigido contra la resolución adoptada por la Alcaldía del Ayuntamiento de Calvià el 17/08/2018 (estimatoria en parte del recurso de reposición interpuesto frente a tres actos concediendo diversas licencias de obra a ejecutar en el Campo de Golf Poniente, expedientes nº NUM000, nº NUM001 y nº NUM002) y la resolución de fecha 17/06/2019, otorgando certificado final parcial de las obras llevadas a cabo en el campo de pruebas (expediente nº NUM002).

El juzgador de instancia, tras exponer los argumentos empleados por las partes en sus escritos iniciales, primero, después de acotar los actos administrativos que constituyen el objeto del recurso, consideró que no existía desviación procesal derivada de la referencia efectuada en el escrito de demanda a expedientes administrativos distintos a los relativos a las resoluciones administrativas impugnadas; en segundo lugar, apreció la falta de legitimación activa del recurrente en relación con los Decretos dictados el 01/07/2019 y 02/08/2019, por los que se ordenó provisionalmente (de forma puntual y temporal) el alzamiento de las medidas cautelares de paralización y clausura de las actividades de aparcamiento, Club-social, oficinas, bar-restaurante y tienda de artículos de golf, declarando inadmisible el recurso contencioso en virtud del art. 69 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Por lo que respecta a los argumentos de fondo, no aprecia que las licencias de obras fuesen nulas por carecer de la autorización de actividad [ art. 147.1 a) de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears (LUIB) y art. 11.1 de la Ley 7/2013, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Illes Balears], ya que la licencia de construcción del campo de golf se otorgó el 02/06/1974, no exigiéndose la misma por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), sin que las obras autorizadas implicasen una modificación sustancial de la actividad (por lo que no se requiere de título habilitante, art. 11 de la Ley 7/2013), siendo una cuestión distinta las actuaciones acometidas en las instalaciones del campo de golf que denuncia la parte actora, las cuales no consta que guarden relación con las licencias aquí recurridas. Por último, rechaza que la clasificación del suelo como rústico impidiese la ejecución de las obras, ya que, primero, la licencia de obras para el campo de golf se concedió conforme a la Ley del Suelo de 1956, no requiriéndose una declaración de utilidad pública e interés social, sin que tampoco se haya cambiado ni alterado en esencia la actividad desarrollada, no apreciando infracción de los arts. 146.1 a) y 147.1 d) LUIB.

La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, esgrimiendo los siguientes argumentos contra la Sentencia de instancia:

1) La Sentencia omite cualquier referencia a los hechos probados, impidiendo a la Sala el conocimiento de los elementos imprescindibles para el ejercicio de la función revisora. Se indica que la entidad titular del campo de golf pretendió ejecutar las obras mediante la presentación de meras comunicaciones previas, siendo rechazado por los técnicos municipales.

Los expedientes nº NUM000, nº NUM001 y nº NUM002 tratan de legalizar obras ejecutadas sin licencia, existiendo informes técnicos en el expediente de Disciplina Urbanística 2/2017 -en espacial el emitido el 14/07/2017 por el Arquitecto municipal- en los que se señala la necesidad de contar con la declaración de utilidad pública e interés social, la licencia de actividad y de la evaluación de impacto ambiental, constando la solicitud de la declaración de interés general en fecha 28/01/2020, así como la clausura de la actividad de Club Social y aparcamiento, entre otras, desde el 04/12/2018, habiéndose descartado la realización de obras en el edificio y en el aparcamiento en las licencias de los expedientes nº NUM000, NUM001 y NUM002. La entidad titular carecía de autorización turística que le eximiese de la licencia de actividades, habiéndose alzado la paralización y clausura de las actividades con amparo en un argumento no previsto legalmente, como la equidad, sin que las obras se hayan legalizado y estando paralizado el procedimiento ante el Consell Insular, así como no existiendo expediente de evaluación ambiental ante la Conselleria competente. Los informes emitidos por el Servicio de Información Territorial de Baleares (SITISBA) acreditan la realización de obras ilegales entre el 2015 y 2018. También se invoca que el actor fue tenido como interesado en los expedientes de otorgamiento de licencia y de declaración de interés general.

2) La Sentencia apelada infringe la ley y la jurisprudencia, al no reconocer legitimación activa del actor para impugnar las resoluciones por las que se alzaron las medidas cautelares de suspensión de las actividades de aparcamiento y Club Social, omitiendo la existencia de una acción pública en materia de actividades, prevista en el art. 95 de la Ley 772013, así como el reconocimiento de su interés legítimo por el Ayuntamiento en todos los expedientes.

3) Incongruencia omisiva al no examinar que las licencias de obras eran ilegales al faltar la preceptiva declaración ambiental, la cual se citó en el apartado tercero del escrito de conclusiones.

4) Vulneración del art. 11.2 a), b) y e) de la Ley 7/2013, ya que las obras implicaban la modificación del campo de golf, siendo la postura de los técnicos municipales expresada en los informes de 14/07/2017 y 22/11/2017, además de haberse ejecutado obras al margen de las licencias.

5) Desconocimiento de numerosas modificaciones en la ejecución de las obras no amparadas en las licencias (trece lagos artificiales nuevos, remodelación de cuatro edificaciones, cambio de viales, construcción zona aparcamiento, alteración de la vegetación y altimetría).

6) Resultaba precisa la tramitación de la evaluación ambiental con carácter previo al otorgamiento de las licencias, haciendo ilegal el certificado de final de obras, en virtud del art. 146.1 de la LUIB, no habiéndose analizado por la Sentencia apelada.

7) Alzamiento improcedente de las medidas cautelares de paralización de las actividades del Club Social y aparcamiento, continuando la misma situación de ilegalidad.

La representación del Ayuntamiento de Calvià se ha opuesto al recurso de apelación presentado de adverso, invocando que se declaró correctamente la inadmisibilidad del recurso contencioso respecto de las resoluciones administrativas por las que se alzaron las medidas cautelares adoptadas en relación con el aparcamiento y el Club Social, ya que el actor ejercitó la acción urbanística. La sentencia de instancia examina correctamente las cuestiones acerca de la discutida legalidad de las licencias de obras, concluyendo que se trataban de meras reformas del campo de golf autorizado en el año 1974, sin requerirse licencia de actividad ni declaración de interés general, sin que afecten a terrenos calificados como ANEI. No se ha demostrado que las obras cuya finalización se certifica sean distintas a las autorizadas. La invocación de la necesidad de evaluación ambiental es novedosa, al haberse formulado en conclusiones. Las medidas cautelares se alzaron de forma motivada, teniendo en cuenta que el aparcamiento y el club social son actividades complementarias del campo de golf, además de atender a la modificación producida en los arts. 109 y 111 de la Ley 7/2013 por la Ley 6/2019, permitiendo la legalización de actividades y no la paralización casi automática de las mismas, además de que la propietaria ha iniciado los trámites para la obtención de la licencia, no permaneciendo en la situación de clandestinidad.

La representación de la mercantil codemandada igualmente ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, aduciendo que la parte actora no efectúa una crítica de la misma, sino una mera reiteración de los argumentos contenidos en sus escritos de demanda y ampliación de la misma. Sostiene que la inadmisión parcial del recurso fue correcta, así como que las licencias de obras, certificado final y alzamiento de medidas cautelares fueron conformes a la legalidad vigente.

SEGUNDO.En primer término, debemos examinar la impugnación dirigida contra la Sentencia nº 313/2021 respecto de la decisión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo formulado frente a los Decretos de Alcaldía adoptados el 1 de julio y el 2 de agosto de 2019, esgrimiendo el recurrente que no concurre el óbice procesal apreciado, esto es, la falta de legitimación activa.

A fin de resolver esta cuestión, debemos exponer que el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto inicialmente el 30/10/2018 contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Calvià dictada el 17/08/2018, mediante la cual se estimó en parte el recurso de reposición formulado por el aquí actor contra las resoluciones de concesión de tres licencias de obras a ejecutar en el Campo de Golf de Poniente, gestionado por la entidad codemandada 'T Golf & Country Club Poniente, S.A.', emitidas en los Expedientes NUM000, NUM001 y NUM002..

Tras la presentación de los escritos de demanda y contestación, el día 27/09/2019 el demandante interesó la ampliación del recurso contencioso respecto de tres resoluciones posteriores adoptadas por la Alcaldía del Ayuntamiento de Calvià, dos de las cuales se corresponden con el alzamiento puntual y provisional de las medidas cautelares adoptadas el 03/12/2018 en el seno del Expediente NUM003, consistentes en la paralización y clausura de la actividad de aparcamiento de vehículos para clientes (Decreto de 01/07/2019) y de la actividad desarrollada en la edificación principal destinada a Casa-Club Social (Decreto de 02/08/2019). Este alzamiento puntual y provisional fue acordado por la Alcaldía como respuesta a las peticiones presentadas por el representante de la mercantil propietaria del complejo deportivo en fecha 19/06/2019 y el 26/07/2019, respectivamente.

En el escrito solicitando la ampliación del recurso contencioso, el actor alegó que estas dos resoluciones administrativas guardaban relación con las tres licencias administrativas mantenidas en parte en la Resolución de Alcaldía dictada en reposición el 17/08/2018 -acto frente al cual se dirigió originariamente el recurso contencioso- ya que en el otorgamiento de estas licencias se excluía expresamente que se incluyese la ejecución de obras y la utilización del aparcamiento y del edificio principal, implicando estas resoluciones de alzamiento provisional una exoneración de la orden de paralización y clausura de unas actividades ilegales, por parte del Ayuntamiento en favor de la mercantil propietaria de las instalaciones deportivas, en cuanto se trataba de actividades huérfanas de los pertinentes títulos habilitantes.

Esta ampliación fue acordada mediante Auto de fecha 05/11/2019, presentándose escrito de ampliación a la demanda el 15/07/2020, en el cual el actor sustentó su legitimación sobre el reconocimiento de su condición de interesado efectuado en sede administrativa, interesando en el suplico que se anulasen tales actos administrativos.

Debemos destacar que, tal y como invoca en el recurso de apelación, el aquí actor fue considerado como interesado, no solo en los tres expedientes de obras nº NUM000, nº NUM001 y nº NUM004, sino en cuanto aquí concierne, en el expediente de 'inspección e infracciones' nº NUM003 ( y en sus actuaciones previas nº NUM005), en cuyo seno el día 03/12/2018 se adoptaron las medidas cautelares de paralización y clausura de las actividades llevadas a cabo, entre otras partes del complejo, en el aparcamiento y en el edificio principal, como resulta a partir de diversos documentos obrantes en la completación del expediente, tales como la denuncia de fecha 23/03/2016 acerca del uso de ciertas edificaciones y de ejecución de obras sin título, petición de tenerle por personado presentada el 01/12/2016, reconocimiento por el Consistorio de su derecho de acceso y obtención de copias reconocido el 06/03/2017, traslado de la resolución de Alcaldía de 26/07/2017 de inicio del expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado, petición de traslado de documentación de fecha 27/03/2018, recurso de reposición interpuesto el 15/05/2018 contra las tres licencias de obras citadas las cuales fueron notificadas al aquí demandante, recurso de revisión presentado el 28/08/2018 frente a la resolución estimatoria en parte del recurso de reposición, petición en fecha 18/11/2018 de paralización y clausura de las actividades consideradas ilegales, notificación al actor de las dos resoluciones de alzamiento de las medidas cautelares en fecha 30/08/2019, informe de los servicios técnicos de fecha 18/10/2019 en respuesta a la denuncia del actor formulada el 16/09/2019.

A partir del 09/04/2019, la mercantil titular del Campo de Golf interesó del Consistorio para que no diese traslado de más documentación al actor, negando su condición de interesado, pero esta petición no fue atendida por el Ayuntamiento, como se demuestra a través de las distintas actuaciones del expediente realizadas con el demandante, expresivas de la consideración de su derecho o interés legítimos en los procedimientos administrativos examinados en el recurso contencioso.

En sus diferentes peticiones presentadas por el actor en el seno del procedimiento de disciplina urbanística, invocaba el ejercicio de la acción pública, tanto urbanística como ambiental (véase el escrito obrante al folio 434 de la completación).

Pues bien, habiéndosele reconocido por el Ayuntamiento la posición de interesado en el expediente administrativo, sin embargo, en el seno del recurso contencioso, las respectivas representaciones de la Administración Local demandada y de la mercantil codemandada sostienen que el actor carece de legitimación activa para pretender que se anulen estas dos

resoluciones que alzan las medidas cautelares adoptadas en relación con el aparcamiento y el club social, con fundamento en el art. 19.1 a) de la Ley Jurisdiccional, en cuya virtud:'1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo'.

Esta causa de inadmisibilidad fue acogida en la Sentencia de Instancia, al considerar que estas dos resoluciones administrativas no guardaban relación con la materia urbanística ni ambiental, sino que se integraban en el ámbito de actividades, negando que exista una acción pública. Este razonamiento no puede ser compartido por la Sala, conllevando la estimación del recurso de apelación interpuesto al respecto con la revocación de la decisión de declaración de inadmisibilidad que lleva aparejada.

Resulta incontrovertido que las resoluciones adoptadas por la Alcaldía el 1 de julio y el 2 de agosto de 2019 se refieren al alzamiento de la paralización y clausura de las actividades de aparcamiento y club social, continuando las medidas decretadas el 3 de diciembre de 2018 por el Ayuntamiento en relación con otras actividades llevadas a cabo en el complejo.

A todas luces, el ámbito objetivo de estos actos administrativos es el de 'actividades', regulado por la Ley 7/2013, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Illes Balears, en la cual se contempla una acción pública, tanto en el art. 101 de la versión aplicable tanto en la fecha de adopción de las medidas el 03/12/2018, como también en el momento de dictar el alzamiento en julio y agosto de 2019, art. 95 del citado Cuerpo Legal, tras la modificación operada por la Ley 6/2019, de 8 de febrero, con vigencia desde el 16/04/2019).

El artículo 2 de la Ley 7/2013 determina el ámbito de aplicación de la Ley, incluyendo, en cuanto aquí respecta, a todas las actividades '(...) de titularidad pública o privada, susceptibles de ocasionar molestias, alterar las condiciones de salubridad, causar daños al medio ambiente o producir riesgos para las personas o los bienes que se desarrollen o se ubiquen en las Illes Balears, independientemente de que las personas titulares o promotoras sean entidades públicas, personas físicas o jurídicas, y tengan o no finalidad lucrativa, se realicen en instalaciones fijas, portátiles, desmontables, de manera habitual o esporádica y en espacios abiertos o cerrados',excluyendo de su alcance imperativo, de acuerdo con el apartado 2 a) a las 'actividades expresamente excluidas por una ley estatal o autonómica'.

No cabe duda de que la autorización para el ejercicio de las actividades de aparcamiento y de ocio en unas instalaciones sitas en suelo rústico, se integra en la definición arriba transcrita.

En la redacción vigente en el momento de interponer el recurso contencioso frente a estos dos Decretos de la Alcaldía, de 1 de julio y 2 de agosto de 2019, el art. 95 de la Ley 7/2013 recoge expresamente la acción pública en materia de actividades reguladas en la misma.

El hecho de que el actor expresase el ejercicio de la acción pública en materia urbanística y ambiental en el seno del Expediente de Disciplina Urbanística y en el recurso contencioso, unido a que no efectuase alegación alguna en el escrito de conclusiones respecto de la petición de inadmisión contenidas en las contestaciones a la demanda, no puede entenderse como escollos relevantes, en el sentido de impedir el ejercicio de un derecho fundamental, el de obtener la tutela judicial efectiva, ya que esta decisión adoptada en la Sentencia apelada implica un formalismo no aceptable, en cuanto obstaculiza la operatividad del art. 24 de la Constitución, además de conllevar la inobservancia de la acción pública prevista legalmente en materia de actividades. La circunstancia de que el actor hubiese sido accionista de la mercantil codemandada hasta el 4 de agosto de 2017 (escritura pública aportada como documento 1 de la contestación presentada por la codemandada) no se vislumbra como un hecho inductor de una finalidad espuria en la defensa de sus legítimos derechos e intereses mediante el recurso a la acción pública que le está legalmente reconocida.

Por consiguiente, debe estimarse el recurso de apelación en este punto, revocando el pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en la Sentencia de instancia, debiendo este Tribunal examinar los argumentos de fondo esgrimidos por la parte actora frente a los Decretos de Alcaldía dictados el 1 de julio y 2 de agosto de 2019.

TERCERO.La parte actora y apelante indica que la Sentencia apelada no efectúa una relación de hechos probados, impidiendo una correcta comprensión de la actuación administrativa impugnada y de la problemática jurídica que plantea, pero esta alegación no puede erigirse como motivo para su revocación, al no estar contemplada legalmente, además de que debe tenerse en cuenta la complejidad que reviste el examen del conjunto de resoluciones administrativas impugnadas, adoptadas en el seno de distintos expedientes tramitados ante el Ayuntamiento de Calvià, entramado procedimental y documental que se extrapola hasta el presente Rollo de apelación, dificultando también a esta Sala la ordenación de los hechos relevantes, pero no relacionarse en la Sentencia apelada, sino porque la acumulación de actuaciones administrativas en relación con las obras, actividades e instalaciones del Campo de Golf Poniente han conformado un acervo fáctico y jurídico complejo, desprendiéndose esta dificultad de los propios escritos procesales de las partes y de las resoluciones/informes obrantes a los diferentes expedientes administrativos presentados en las actuaciones.

Este Tribunal considera procedente, a efectos de obtener un mayor orden y claridad expositiva, diferenciar la relación de datos fácticos trascendentes y análisis de las impugnaciones concernientes a: i) por un lado, a la Resolución dictada por la Alcaldía el 17/08/2018 (Expedientes de obras nº NUM000, nº NUM001 y nº NUM002), así como el Certificado Final parcial de obras emitido por el Alcalde de Calvià el 26/06/2019 (Expediente nº NUM002); ii) por el otro lado, se abordará la exposición de hechos y examen de las cuestiones planteadas respecto de los Decretos de Alcaldía de fecha 01/07/2019 y 02/08/2019, referentes al alzamiento provisional de las medidas cautelares adoptadas el 03/12/2018 en referencia a las actividades de Club Social y aparcamiento (Expedientes nº NUM006 (Acta NUM007) y nº NUM008 (Acta NUM009). Se tratan, en todo caso, de actuaciones desplegadas por el Ayuntamiento de Calvià en relación con el Campo de Golf Poniente, en los ámbitos de obras y de actividades.

Para concluir este acotamiento preliminar del marco a examinar por este Tribunal, no se aprecia por esta Sala que el escrito de interposición del recurso de apelación se limite a una mera reiteración de las alegaciones realizadas en los escritos de demanda y su ampliación, sino que de modo evidente se contempla que la parte actora y apelante efectúa una crítica específica a la fundamentación y decisión alcanzada en la Sentencia de instancia, por lo que no pueden acogerse las manifestaciones efectuadas al respecto por el Ayuntamiento de Calvià y la entidad codemandada.

CUARTO. Obras en el Campo de Golf. Hechos.

Podemos destacar los siguientes datos de hecho a fin de resolver los distintos argumentos impugnatorios planteados frente a la Sentencia de Instancia:

1) Expediente de urbanismo nº NUM010, la Comisión Municipal Permanente, en sesión celebrada el 25/06/1974, concedió permiso a la 'Sociedad Inmobiliaria Golf de Poniente S.A.'

para la construcción de un Golf (terreno de juego) en el Predio de C'an Barral, con la condición de que la finca no pudiera perder el carácter de rústica por la proyectada construcción.

2) Expediente de urbanismo nº NUM011: El 17/02/1983 se solicitó que, hasta no se aprobase definitivamente el PAU del Golf de Poniente, fuera declarado de interés social el complejo deportivo formado por el Golf de Poniente y 500.000 m2 colindantes para la construcción del Club y viviendas anexas (25 núcleos de 4 unidades). En el seno del procedimiento de declaración de interés social, se solicitó autorización a la Conselleria de Turismo el 18/03/1982, otorgándola el 23/03/1982 al complejo deportivo-urbanístico, con la mención de que:'Esta autorización se entiende sin perjuicio del otorgamiento por parte de los órganos competentes de la Administración Central o Local de las autorizaciones y licencias municipales o de otro tipo que correspondan'.El 01/03/1983 el Pleno del Ayuntamiento acordó informar favorablemente la declaración de interés social del complejo deportivo-residencial del Golf de Poniente y remitir el expediente a la Comisión Provincial de Urbanismo. El 30/05/1984 la Comisión Provincial de Urbanismo deniega la declaración de utilidad pública e interés social de la construcción de 100 viviendas y un club de golf en Can Barral y El Pinaret de Calvià. El motivo básico de la denegación era el peligro de formación de un núcleo de población. El 03/07/1984 la promotora presentó recurso de alzada ante dicha Comisión Provincial de Urbanismo, sin que conste su resolución.

3) Expediente de inspección e infracciones nº NUM005 (actuaciones previas).

- 27/10/2015: Actas de inspección nº NUM012 y NUM013: Se indica, por parte del celador municipal C-102, que se 'está realizado una reforma en una zona de la cubierta /terraza del edificio identificado como 'club social'. [...] Sólo resta por finalizar parte del suelo flotante e instalaciones eléctricas. El edificio sobre el que se están ejecutando tas obras está catalogado'. Se indica también que 'dentro del área de respeto y control se observa que se ha construido un muro de contención con bloques rellenos de hormigón y, por lo que parece, se ha realizado un relleno de tierras nivelando el terreno. Actualmente, dicha superficie se usa

como parking para los carritos de golf'. Y, por último, se indicó que 'no se ha localizado licencia de obras que ampare las de ejecución del edificio catalogado con el nº 141 del PGOU de Calvià. Por tanto, además de estar catalogado, se encuentra fuera de ordenación'.

- 9/11/2015: Se indica que las obras descritas en el informe de 27/10/2015 están finalizadas salvo algunos 'puntos que faltan por pintar'. No se observan obras en la zona habilitada para carritos de golf.

- 17/11/2015: Se incoa un expediente administrativo de información reservada.

- 17/11/2015: Informe de inspección de los ss.tt. de Inspección e Infracciones. El objeto del informe es realizar un estudio de los 9 conjuntos de edificaciones existentes en la parcela respecto a los usos, estado de conservación y obras realizadas. En relación a la edificación principal se indica:

'El núcleo central de esta edificación ya aparece en la fotografía aérea del año 1956, si bien se observan ampliaciones en las fotografías de los años 1989 y 2002. No detectándose desde esa fecha aumentos de volumetría apreciables a través de las fotografías aéreas. No se han localizado licencias que amparen la realización de las ampliaciones realizadas. En la fotografía aérea correspondiente al año 2012 se observan actuaciones relativas al asfaltado y señalización de la zona de aparcamiento, que tampoco estarían amparadas por licencia'.

- 20/1/2016: Informe técnico de los ss.tt, de Actividades tras visita de inspección de fecha 1/12/2015. Se señalan los siguientes aspectos:

- No se ha presentado acreditación de la legalidad de la actividad.

- Las edificaciones afectas por la actividad industrial no se hallan en el ámbito del interés general y, por tanto, se encuentran en suelo rústico. Se ubican en unas edificaciones denominadas Can March.

- Incumplimiento de las normas técnicas y requisitos medioambientales en dicha actividad industrial (taller de reparación de vehículos).

- Las zonas afectadas por la declaración de interés general quedan fuera del análisis debido a que no se había podido consultar el expediente de dicha declaración.

- 23/3/2016: Denuncia presentada por un accionista de la entidad propietaria del Golf. Se señala que la declaración de interés social se produjo en 1973 pero únicamente a los efectos del uso de campo de Golf. Nunca se incluyeron los inmuebles existentes en dicha declaración. Se señala que en 1991 se realizaron las obras de acondicionamiento de la Possessió en Casa Club a partir de una pequeña edificación de 150 m2.

- 13/4/2016: Informe jurídico municipal sobre la instalación de la malla de alambre como cerramiento de la parcela.

- 8/11/2016: Acta de inspección nº NUM014 y nº NUM015. Informe de inspección. Se señala que se están realizando obras sin licencia.

- 14/11/2016: Resolución de Alcaldía mediante la que se ordena la inmediata suspensión preventiva de la totalidad de las obras.

4) Expediente de inspección e infracciones nº NUM003.

- 26/05/2017: Resolución de Alcaldía mediante la que se acordó el archivo del expediente de actuaciones previas nº NUM005 y el inicio del expediente de disciplina urbanística en su vertiente restauradora ( NUM003). Se confirma la paralización de las obras establecida en el anterior expediente ( NUM005), ampliándose dicha paralización a las nuevas intervenciones denunciadas por el Acta Policial nº NUM016, de la misma fecha, por movimientos de tierra y amontonamiento arena.

- 07/06/2017. Alegaciones presentadas por la propiedad. Se adjunta informe técnico redactado por ingeniero técnico agrícola.

- 20/6/2017: Informe de valoración de las obras incluidas en el expediente de disciplina urbanística, en 45.000 euros.

- Constan diversas Actas de inspección confeccionadas en fecha 11/05/2017, 26/06/2017, 12/06/2017 acerca de la ejecución de trabajos de cambio y reparación del césped.

- 06/07/2017: Acta de inspección nº NUM017 por parte de los servicios técnicos del Servicio de Inspección e Infracciones. Se indica:

'1.- Se observa que se está reformando la Posesión C'an Barral del Golf de Poniente. En este sentido, se observan obras en ejecución en gran parte de la planta baja de la misma, mientras que el resto de dependencias han sido reformadas entre la inspección de día 27/10/2015 y la fecha presente.

Así mismo, se observa que se ha construido una pérgola de estructura metálica con cubierta y laterales de lona abatibles sobre la terraza objeto del expte. NUM005 (paralización confirmada en el seno del expte. NUM003), se han modificado huecos en fachada, se ha pintado el exterior de la Posesión de un color distinto al que había anteriormente, se han construido muretes de piedra y caminos en la zona exterior, así como la instalación de una caseta prefabricada.

2.- Se observa que se está reformando el campo de golf, incluyendo movimientos de tierras, formación de zanjas para instalación de nuevas tuberías y talas de arbolado, empleando, para ello, maquinaria pesada.

En opinión del que suscribe, los trabajos que se están llevando a cabo no son los propios del 'mantenimiento' de un campo de Golf, sino que se trata de una reforma del mismo sujeta a licencia de obras municipal, opinión que comparte el Jefe de Servicio de Urbanismo.

3.- En relación al montón de arena del 'Sahara', no parece que ésta haya sufrido alguna alteración respecto a la situación en que se encontraba.

- Los puntos 1 y 2 anteriores suponen un incumplimiento de la medida cautelar de paralización de obras relativa al expte. NUM003 (...)'

-07/07/2017. Escrito presentado por de D. Lázaro mediante el que solicita la paralización, precinto y cierre de las actividades de la instalación, así como el cierre del parking.

- 07/07/2017: Resolución mediante la que se inicia el procedimiento de ejecución forzosa del acuerdo de paralización de las obras y se procede a imputar una multa coercitiva inicial.

- 10/07/2017: Visita de inspección realizada por el técnico de urbanismo D. Cesareo y el celador municipal del Servicio de Inspección e Infracciones D. Constancio. Se señala que se está procediendo a la reforma de 9 de los 18 hoyos del campo.

La reforma consiste en:

'1 .- Eliminación de la antigua instalación de riego.

2.- Eliminación de la capa vegetal del campo.

3.- Retirada de la capa de arena existente en los tee (salidas) y green (situación del hoyo). Se ha observado que esta arena se ha extendido en las calles.

4.- Aporte de capa de grava en tee y green y su compactación.

5.- Instalación de nueva red de riego mediante la apertura de zanjas de 40 cm de profundidad y nuevas tuberías y aspersores.

6.-Aporte de arena para el tee y green.

7.- Plantación del nuevo césped'.

Se indica que 'en la actualidad están realizadas las fases 1 8, 28 3a y e. Las fases 5a y 6a no están completadas. La fase P no está iniciada'.

-11/07/2017: Informe de oficio de la Comisión de Medio Ambiente de las Illes Balears (CMAIB) en relación a la tramitación de evaluación ambiental sobre la descarga de arena procedente del Sáhara y Valencia y utilización de la misma en las instalaciones del Golf de Poniente. Se señala que la utilización de 10.000 toneladas de arena dentro de la instalación del campo de golf de Poniente es objeto de evaluación de impacto ambiental simplificada.

- 17/07/2017: Presentación de recurso potestativo de reposición para impugnar la resolución de 07/07/2017.

- 31/07/2017: Informe con propuesta de acuerdo redactado por la instructora del expediente NUM003. Se formula la propuesta de desestimar la totalidad del recurso potestativo de reposición; inadmitir en su totalidad la petición de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado; y confirmar la paralización de obras. Fue desestimado el recurso de reposición por Resolución de Alcaldía de 31/07/2017.

- El 17/07/2018 se trasladó al actor, en cuanto denunciante, el Acuerdo de inicio del procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado, dictado el 26/05/2017.

- El 03/10/2017, la Directora General de Turismo (Conselleria d'Innovació, Recerca i Turisme) informó al Ayuntamiento de Calvià que la entidad Golf Club de Poniente no era titular de ningún establecimiento ni actividad turística inscrita en el Registro de Empresas Actividades y establecimientos Turísticos Insular de Mallorca.

- El 22/11/2017, la TAG de actividades del Ayuntamiento demandado informó que la autorización concedida el 18/03/1982 por la Conselleria de Turismo no se trataba de una autorización turística a los efectos de la exención prevista en la Ley 9/1997, de 22 de diciembre, sino un trámite más del procedimiento para la declaración del interés público para la construcción de 100 viviendas y un campo de golf, la cual fue denegada por la Comisión Provincial de Urbanismo el 30/05/1984.

- El 24/11/2017 se extendió Acta de Inspección nº NUM018, en relación con la actividad desarrollada en la edificación principal, aparcamiento y talleres del Campo de Golf de Poniente.

5) Expediente de urbanismo nº NUM000.

- 23/01/2017: Solicitud de licencia para la 'dotación de servicios varias zonas campo de golf'.

- 08/02/2017: Informe técnico municipal, desfavorable.

- 10/03/2017. Se aporta plano.

- 26/04/2017: Concesión de licencia para la dotación de servicios de luz y agua. Recurrida en reposición por el actor, fue en parte revocada por la Resolución de la Alcaldía de 17/08/2018, frente a la cual se formuló el recurso contencioso nº 159/2018 ante el Juzgado Contencioso nº 1 de Palma).

6) Expediente de urbanismo nº NUM019.

- 29/08/2017: Comunicación previa de obras (CPO) presentada para la ejecución de las zanjas para una nueva red de riego. Presupuesto: 8.623,00 € (pagadas tasas e ICIO).

- 08/09/2017: Informe técnico desfavorable. Ineficacia de la comunicación previa de obras.

- 16/10/2017: Alegaciones presentadas de contestación al informe técnico.

- 26/10/2017: Instancia mediante la que la propiedad solicita que las comunicaciones previas nº NUM019, NUM020 y NUM021 se tramiten como licencias urbanísticas por decreto (DEC).

7) Expediente de urbanismo nº NUM020.

- 29/08/2017: Comunicación previa de obras (CPO) presentada para la reparación e impermeabilización de dos lagos. Presupuesto: 27.375,96 € (pagadas tasas e ICIO).

- 08/09/2017: Informe técnico desfavorable. Ineficacia de la comunicación previa de obras.

- 16/10/2017: Alegaciones presentada de contestación al informe técnico.

- 26/10/2017: Instancia mediante la que la propiedad solicita que las comunicaciones previas nº NUM019, NUM020 y NUM021 se tramiten como licencias urbanísticas por decreto (DEC).

8) Expediente de urbanismo nº NUM021.

- 14/09/2017: Presentación de una comunicación previa de obras (CPO) para la plantación de cubierta vegetal en el terreno de juego del golf. Presupuesto: 30.862,33 € (pagadas tasas e ICIO)

- 18/09/2017: Informe técnico desfavorable al expediente NUM021. Ineficacia de la comunicación previa de obras.

- 16/10/2017: Alegaciones presentadas de contestación al informe técnico.

- 26/10/2017: Instancia mediante la que la propiedad solicita que las comunicaciones previas nº NUM019, NUM020 y NUM021 se tramiten como licencias urbanísticas por decreto (DEC).

9) Expediente de urbanismo nº NUM001.

- 26/10/2017: Presentación de solicitud de licencia por decreto (DEC) para la instalación de nuevas tuberías de riego así como la renovación del green, 1ª Fase (Hoyos 1, 2, 3, 4, 5, 14, 15, 16, 17 y 18). Presupuesto: 370.588,36 € (pagadas tasas e ICIO).

Se agrupan en este expediente la documentación de los NUM019, NUM020, NUM021 y la documentación no registrada para la realización de obras por importe de 92.581 €.

- Informe del arquitecto técnico municipal 07/11/2017.

- Resolución Alcaldía 14/11/2017 concesión licencia condicionada, entre otras, a la no ejecución de obras en el Club Social ni aparcamientos, no modificación del campo de golf ni sus cotas, no ampliación. Para la utilización de arena del Sáhara, se indica la necesidad de tramitar la evaluación ambiental.

- Presentación recurso de reposición por el aquí actor el 15/05/2018, desestimado en cuanto a esta licencia en Resolución de 17/08/2018, frente a la cual se formuló el recurso contencioso nº 159/2018 ante el Juzgado Contencioso nº 1 de Palma).

- Petición de evaluación ambiental el 06/06/2018, resolviendo la Comisión Balear de Medio Ambiente el 17/01/2019, formulando el informe de impacto ambiental sobre la renovación de la instalación de riego y cubierta vegetal de 9 hoyos, en el sentido de no someterse a evaluación ambiental ordinaria el proyecto, siempre que se cumplan una serie de condiciones.

- Concesión del certificado de obras parcial de la 1ª fase, en resolución de Alcaldía de 03/09/2018.

- 09/01/2019 Informe favorable certificado de obras parcial referente a hoyos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13.

- Informe favorable certificado final obras campo de pruebas, y otorgamiento por la Resolución de Alcaldía de 26/06/2019, frente a la cual se formuló el recurso contencioso nº 159/2018 -ampliación- ante el Juzgado Contencioso nº 1 de Palma.

10) Expediente de urbanismo nº NUM002.

- 22/12/2017: Presentación de solicitud de licencia por decreto (DEC) para la instalación de nuevas tuberías de riego, así como la renovación de 8 hoyos del green y teen (Hoyos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13), camino buggies.

- Informe del arquitecto técnico municipal 21/03/2018.

- Resolución Alcaldía 11/04/2018 concesión licencia condicionada, entre otras, a la no ejecución de obras en el Club Social ni aparcamientos, no modificación del campo de golf ni sus cotas, no ampliación. Para la utilización de arena del Sáhara, se expresa la necesidad de tramitar la evaluación ambiental.

- Presentación recurso de reposición por el aquí actor el 15/05/2018, desestimado en cuanto a esta licencia en Resolución de 17/08/2018, frente a la cual se formuló el recurso contencioso nº 159/2018 ante el Juzgado Contencioso nº 1 de Palma.

11) El 15/05/2018, el aquí actor y apelante formuló recurso de reposicióncontra las resoluciones de Alcaldía otorgando diversas licencias de obras para ejecutarse en el Campo de Golf Poniente,

dictadas en los Expedientes nº NUM000, nº NUM001 y nº NUM002, siendo parcialmente estimado en la Resolución adoptada el 17/08/2018, frente a la cual se interpuso el recurso contencioso nº 159/2018, de la cual podemos destacar los siguientes fragmentos:

'RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA

En relación al recurso de reposición interpuesto por D. Lázaro el 15.05.18 -rge NUM022, por el TAG de Urbanismo se ha emitido el informe que se transcribe:

'INFORME JURÍDICO CON PROPUESTA DE RESOLUCIÓN EN RELACIÓN AL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO EL 15.05.2018 POR D. Lázaro CONTRA LAS RESOLUCIONES RECAIDAS EN LOS EXPEDIENTES NUM001, NUM002 Y NUM000 (...)

Contestación al recurso (...). En cuanto al expediente no NUM000, de dotación de servicios, el artículo 24 de la Ley 6/1997 , de suelo rústico de las Illes Balears, establece que:

'1. Tienen la consideración de actividades relacionadas con las infraestructuras públicas vinculadas a la ejecución, e/ uso y el mantenimiento de los sistemas territoriales siguientes: b) centros y redes de suministro de agua. c) centros de producción, de servicio, de transporte y de suministro de energía eléctrica y de gas.

2. Para que los usos vinculados a estas infraestructuras tengan la condición de admitidos deben estar previstos en los instrumentos de planeamiento general o en los instrumentos de ordenación territorial. '

Por su parte, el artículo 30 de la Ley 6/1997 dispone:

1.Las edificaciones e instalaciones deberán resolver sus dotaciones de servicios de forma autónoma e individualizada a partir de la acometida de las infraestructuras existentes. Las dimensiones y características de dichas dotaciones serán las estrictamente necesarias para e/ servicio de la actividad de que se trate y no podrán dar servicio a actividades distintas de la vinculada.

2.Las obras correspondientes a las dotaciones de servicios podrán autorizarse junto a la actividad a la que sirvan, en cuyo caso deberán definirse en la documentación técnica en base a la cual se solicite la autorización.

3.En el resto de los casos, o cuando no se vinculen a una única actividad o no se ajusten a las limitaciones establecidas en el punto 1 anterior, deberán ser declaradas de interés general y no podrán ser nunca soporte de actuaciones ilegales. '

Se trata de la renovación de las infraestructuras existentes. La nueva instalación de riego procede de la depuradora de Santa Ponsa, y pretende ahorrar mediante un control de la evapotranspiración un 15 % del agua consumida. El expediente NUM000 fue informado favorablemente por el técnico municipal, de lo que se infiere que resolvía las dotaciones de servicios a partir de la acometida de las infraestructuras existentes, así como que las dimensiones y características de dichas dotaciones eran y son las estrictamente necesarias para el servicio de la actividad de campo de golf y no dan servicio a actividades distintas de la vinculada.

Ello no obstante, al no detectarse pronunciación expresa sobre dicho extremo, a juicio del que suscribe procede requerir al promotor del expediente NUM000 para que en el plazo de 15 días presente un certificado técnico (Dirección Facultativa Técnica de D. Jacobo) acreditativo de que la obra ejecutada resuelve las dotaciones de servicios a partir de la acometida de las infraestructuras existentes, y que las dimensiones y características de dichas dotaciones son las estrictamente necesarias para el servicio de la actividad de campo de golf y no dan servicio a actividades distintas de la vinculada (club social). Todo ello con expresa advertencia del inicio de revocación de la licencia otorgada para el caso de no justificarse dicho extremo.

El argumento central del recurso de reposición, reiterado durante los años 2016 y 2017, persiste en calificar como rústico protegido - ANEI conforme a la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales, el suelo sobre el que se han otorgado las licencias impugnadas (expedientes NUM000, NUM001, y NUM002). Revisados dichos expedientes se confirma de nuevo que no se han otorgado sobre suelo rústico protegido - ANEI, sino sobre suelo rústico común, motivo por el cual decae el principal argumento del recurso.

Por otra parte, debe hacerse constar que el recurso planteado hace referencia a dos expedientes (el NUM023 y el NUM024) que no guardan relación con el Golf de Poniente y sobre los que el Sr. Jose Manuel no ostenta condición de parte interesada, lo que ya se informó en abril 2018 en contestación a su solicitud de copias de expedientes relacionados con el campo de golf, accediéndose a la petición, salvo a la de los nº NUM023 y NUM024, que no guardan relación.

Se concedió la licencia para la construcción del terreno de juego y analizadas las fotografías aéreas incluidas en el portal denominado IDEIB (infraestructura de dades especials de les Wes Balears) se puede señalar que desde el año 1984 dicho terreno de juego no ha sido modificado, y así consta expresamente en la memoria del proyecto de diciembre 2017, redactado por el Ingeniero T. Agrícola, colegiado no NUM025, D. Luis Alberto: 'El campo de golf de Poniente fue diseñado por John Harris e inaugurado en 1978. Poniente es un campo de 18 hoyos par 17 y 6.430 m. Ha permanecido inalterado desde hace más de tres décadas.'

Revisadas las resoluciones de Alcaldía de 14.11.17 por la que se otorga licencia de obra para la reforma de nueve hoyos del Campo de Golf de Poniente ( NUM001) y la de 11.04.18 por al que se otorga licencia de obra para la reforma de 9 hoyos del Campo de Golf de Poniente 2 a fase, ( NUM002) y los referidos expedientes, resulta que se ajustan a la legalidad vigente. Para el caso de comprobarse la ejecución de obras sin licencia hay que estar al devenir del los expedientes de disciplina urbanística incoados, y en cuanto a la actividad y el empleo del club social y de los aparcamientos, permanece todo ello condicionado a la obtención de un permiso de instalación y obra concedido de acuerdo con la Ley 7/2013 de actividades, por lo que en su caso deberá estudiarse la procedencia del inicio de expediente de clausura de la actividad. (Consta a esta parte la iniciación del expediente no NUM003, al que se asocia un Decreto de paralización de obra)

En cuanto al incumplimiento de las condiciones específicas de las licencias otorgadas, tales como la de prohibición de emplear la arena del Sáhara que está amontonada en la finca', se ha presentado evaluación ambiental simplificada de proyectos conforme a la Ley autonómica 12/2016 de evaluación ambiental de las Illes Balears, y Ley estatal 21/2013 de evaluación ambiental, en relación al proyecto de legalización de obras de renovación e instalación de riego y de la cubierta vegetal del campo de golf, que será remitido a la Comisión Balear de Medio Ambiente.

A la vista de todo lo expuesto, entiendo que procede, de acuerdo con lo establecido por el los artículos 123 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , dictar la siguiente PROPUESTA DE RESOLUCIÓN: (...)'

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma, y en consecuencia, esta Alcaldía, en uso de las atribuciones que le confiere la legalidad vigente,

RESUELVE:

1)DESESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reposición interpuesto el 15.05.18 -rge NUM022 por Lázaro contra las resoluciones de Alcaldía de 14.11.17 por la que se otorga licencia de obra para la reforma de nueve hoyos del Campo de Golf de Poniente ( NUM001), y la de 11.04.18 por al que se otorga licencia de obra para la reforma de 9 hoyos del Campo de Golf de Poniente 2 a fase. ( NUM002).

2)ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso en cuanto impugna la resolución de Alcaldía de 26.04.17 por la que se otorga licencia de obra para la dotación de servicios de luz y agua en varias zonas del campo de golf sito en la carretera de Cala Figuera - Sa Porrasa. ( NUM000).

3)Como consecuencia de la referida estimación parcial, procede REQUERIR al promotor del expediente NUM000, INMOBILIARIA GOLF DE PONIENTE, SA, para la presentación en el plazo de 15 DíAS de un certificado técnico (Dirección Facultativa Técnica de D. Jacobo) acreditativo de que la obra ejecutada resuelve las dotaciones de servicios a partir de la acometida de las infraestructuras existentes, y que las dimensiones y características de dichas dotaciones son las estrictamente necesarias para el servicio de la actividad de campo de golf y no dan servicio a actividades distintas de la vinculada (club social). Todo ello con expresa advertencia del inicio de revocación de la licencia otorgada para el caso de no justificarse dicho extremo'.

QUINTO. Obras en el Campo de Golf. Motivos de apelación.

Resulta incontrovertido que, desde el 25 de junio del año 1974, el campo de golf sito en la Carretera de Sa Porrasa (El Toro), cuenta con una licencia de obras para la construcción del terreno de juego (permiso concedido por la Comisión Municipal Permanente, Expediente nº NUM026), estando calificado como suelo rústico general (SRG), calificación que se mantiene en la actualidad. Este campo de golf se ubica en unas parcelas catastrales que abarcan diversas calificaciones del suelo, siendo la mayor parte SRG, y una porción suelo rústico protegido.

En el momento de otorgamiento del permiso para ejecutar las obras del campo de juego, regía la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo del año 1956 (LS56), en cuyo articulado no se exigía la tramitación de la declaración de utilidad pública o interés social (equivalente a la declaración de interés general de la actividad en el suelo rústico prevista en los arts. 26 y 37 de la Ley 6/1997, de 8 de julio de Suelo Rústico de les Illes Balears, LSR) ya que este requisito fue instaurado tras la reforma producida en la citada LS56 por la Ley 19/1975, de 2 de mayo, introduciéndose en el art. 69 apartado segundo.

En el año 1974, en materia de actividades, regía el RAMINP, en el cual tampoco se contemplaban los campos de golf como actividad incluida en su esfera objetiva a los efectos de exigir la obtención del título habilitante correspondiente en cuanto actividad molesta, nociva o peligrosa.

Por consiguiente, cuando la entidad gestora del establecimiento solicitó las licencias de obras para la dotación de servicios en ciertas zonas del terreno -electricidad y agua- (instancia de 23/01/2017, Exp. nº NUM000), para el acondicionamiento del césped de los 18 hoyos y campo de prácticas (green y tee) y de renovación de la instalación de riego (instancias de 23/10/2017 y 22/12/2017, Exp. nº NUM001 y nº NUM002), contaba con el permiso correspondiente para ejercer la actividad de campo de golf en los terrenos de su propiedad, el cual fue construido conforme a la licencia municipal correspondiente.

A pesar de que en estas parcelas catastrales confluyan diversas calificaciones urbanísticas, ha resultado demostrado a través de los informes emitidos por los servicios técnicos, y en especial el redactado el 15/05/2018 por el TAG de urbanismo, que las obras proyectadas y autorizadas por estas tres licencias se localizaban sobre suelo rústico común (SRG), sin que esta afirmación haya sido desvirtuada por la parte actora, quien se limita a negar la apreciación efectuada por funcionarios públicos -la cual aparece sustentada en planos acompañados a los proyectos de obras- simplemente aseverando que en la extensión espacial del establecimiento coexisten varias calificaciones de suelo rústico, extremo que nadie discute, pero en todo caso se ha demostrado que las obras del cambio del césped, dotación de servicios y renovación del sistema de riego se acometen en superficie clasificada como suelo rústico de categoría general, por lo que la impugnación de la Sentencia de instancia, referente a la sostenida errónea apreciación de la categoría urbanística del terreno, debe ser desestimada.

Por otro lado, si bien en la Resolución de Alcaldía dictada el 17/08/2018 se confirmaron las licencias de obras otorgadas en los Expedientes nº NUM001 y nº NUM002, sí se estimó en parte el recurso de reposición respecto a la licencia de dotación de servicios (Expediente nº NUM000).

La eficacia de la citada licencia concedida por Resolución de Alcaldía de fecha 23/04/2017 quedó condicionada a la acreditación de si tales dotaciones se servían de la acometida a las instalaciones existentes, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 6/1997, siendo indiscutido que estas dotaciones se engarzaban con los servicios públicos ya existentes, cumpliéndose entonces la exigencia impuesta como condición en la referida licencia. Así, en la parte dispositiva de la Resolución de 17/08/2018 se expresa, en sus puntos 2 y 3, que:

'2) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso en cuanto impugna la resolución de Alcaldía de 26.04.17 por la que se otorga licencia de obra para la dotación de servicios de luz y agua en varias zonas del campo de golf sito en la carretera de Cala Figuera - Sa Porrasa. ( NUM000).

3) Como consecuencia de la referida estimación parcial, procede REQUERIR al promotor del expediente NUM000, INMOBILIARIA GOLF DE PONIENTE, SA, para la presentación en el plazo de 15 DíAS de un certificado técnico (Dirección Facultativa Técnica de D. Jacobo) acreditativo de que la obra ejecutada resuelve las dotaciones de servicios a partir de la acometida de las infraestructuras existentes, y que las dimensiones y características de dichas dotaciones son las estrictamente necesarias para el servicio de la actividad de campo de golf y no dan servicio a actividades distintas de la vinculada (club social). Todo ello con expresa advertencia del inicio de revocación de la licencia otorgada para el caso de no justificarse dicho extremo'.

Las obras destinadas al cambio del césped de los 18 hoyos del campo de golf, en la reforma del sistema de riego de los mismos y de la renovación -modernización- de la dotación de servicios consistente en el cambio de la instalación de riego para la optimización del consumo de agua a partir de las infraestructuras ya existentes (acometida a la Depuradora de Santa Ponça), no se puede considerar como una 'ampliación' ni tampoco una 'modificación sustancial' del terreno de juego autorizado desde el año 1974 (así lo entiende también el arquitecto municipal en su informe de 07/11/2017 y el TAG de Urbanismo en el informe de 15/05/2018), sino que se engarzan a todas luces en una serie de trabajos destinados al mantenimiento de la superficie del campo de golf, sin alterar su extensión ni configuración, por lo que no se integran estas obras en ninguno de los supuestos previstos en el art. 11.2 de la Ley 7/2013, a los efectos de que se precisase una autorización de actividades junto a la licencia de obras, ni tampoco una evaluación de impacto ambiental, destacándose que la CMAIB excluyó esta valoración de las obras aquí examinadas en su resolución dictada el 17/01/2019 (en el seno del Exp. NUM001).

Esta supuesta falta de evaluación ambiental, a mayor abundamiento, se corresponde con una cuestión planteada por la actora en su escrito de conclusiones, no en el de demanda, por lo que se trata de un motivo de impugnación que no puede integrarse en el ámbito de examen del recurso contencioso, no concurriendo ningún supuesto de incongruencia omisiva en la Sentencia apelada.

Las obras ejecutadas en el campo de pruebas al amparo de la licencia concedida el 14/11/2017 (Exp. NUM001) se realizaron de acuerdo con el proyecto autorizado, por lo que el certificado final parcial de las obras otorgado en Resolución de 17/06/2019 resulta conforme a Derecho, ya que se ampara en un título habilitante otorgado de acuerdo con la normativa aplicable, tal y como se ha concluido, ajustándose a sus determinaciones.

No cabe duda que la entidad actora ha emprendido numerosas obras (y desarrollado actividades) en el conjunto del establecimiento careciendo de las licencias oportunas, desde el año 2002, como resulta de los cambios reflejados estudios efectuados por el Servicio de Información Territorial (SITIBSA) y de las numerosas actas de inspección expedidas por los servicios municipales (fechas 27/10/2015, 08/11/2016, 06/07/2017, 24/11/2017, entre otras, en el edificio principal denominado C'an Barral, talleres en C'an March, aparcamiento, malla de alambre, como resulta de los acontecimientos resaltados de los Expedientes nº NUM005 y nº NUM003), pero se tratan de trabajos carentes de los correspondientes títulos habilitantes, siendo distintos y ajenos a los proyectos autorizados en las licencias otorgadas en los Expedientes nº NUM000, nº NUM001 y n NUM002, los cuales se localizan sobre en el terreno de juego, el cual goza de la licencia que resultaba preceptiva desde el año 1974.

La incursión en conductas ilegales en materia de obras y actividades en otros emplazamientos del ámbito espacial del complejo de golf distintos de su terreno de juego no puede contaminar los trabajos y actividades desarrollados conforme a la legalidad aplicable, sin que se aprecie infracción alguna de la LUIB ni tampoco de la Ley 7/2013 en las Resoluciones de Alcaldía dictadas el 17/08/2018 y el 26/06/2019, como postula la parte actora, debiendo separar la calificación jurídica y efectos de estas tres licencias recurridas en el presente pleito respecto de las actuaciones realizadas al margen de la misma en un momento no precisado, tal y como se razona en la Sentencia de Instancia. En consecuencia, la Sentencia apelada debe confirmarse en cuanto al análisis fáctico y jurídico efectuado en relación a las Resoluciones de Alcaldía de fecha 17/08/2018 y 17/06/2019, desestimándose el recurso de apelación.

SEXTO. Actividades de aparcamiento y Club Social. Hechos.

En los Expedientes de disciplina urbanística nº NUM005 (actuaciones previas) y nº NUM003, cuyos principales hitos se relacionan en el Fundamento Cuarto, aparecen referencias a la realización de actividades no amparadas en la licencia del campo de golf otorgada en el año 1974, en concreto, respecto del Club Social, cocina, talleres, oficinas en el edificio catalogado denominado C'an March y en un aparcamiento, vinculándose a la ejecución de obras en tales emplazamientos careciendo de permiso alguno.

Respecto a los procedimientos incoados en relación específica con estas actividades desarrolladas sin licencia, careciendo de la declaración de interés general exigida por la legislación sobre suelo rústico, podemos destacar los siguientes Expedientes:

1) Expedientes nº NUM006 (Acta NUM007) y nº NUM008 (Acta NUM009).

- El 3/12/2018 se acordó la medida cautelar de suspensión consistente en la paralización de la actividad y clausura del establecimiento, respecto de la edificación principal, aparcamiento y talleres (confirmada en reposición por la Resolución emitida el 18/12/2018), destacando los siguientes apartados:

'b).- En segundo lugar, en lo relativo a la edificación principal, en la que se llevan a cabo las actividades de oficinas, casa-club, bar-restaurante y venta de artículos de golf y, al aparcamiento, se ha procedido a analizar si las mismas están amparadas por declaración de interés general.

Tal como consta en el informe de compatibilidad de usos emitido en fecha 28 de septiembre de 2018, en relación a los usos permitidos en la parcela catastral NUM027, se determina, en relación a dicha parcela que se trata de:

Clase de suelo: Rústico

Calificación de suelo: Suelo Rústico protegido y suelo rústico común

Al estar ubicada dicha actividad en suelo rústico, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 26 de la Ley 6/1997, de 8 de julio, de Suelo Rústico de les Illes Balears determina que:

(...)

A lo largo de los antecedentes se ha expuesto sobradamente que no consta en el expediente declaración de interés general alguna respecto a las actividades que se llevan a cabo en la edificación principal y como, pese a los argumentos esgrimidos por la persona interesada, ya se ha analizado en el informe de 22 de noviembre de 2017, emitido por los servicios técnicos municipales, que 'el documento aportado no puede considerarse como autorización turística a la que se refiere el artículo 18 de la Ley 9/1997 , puesto que es un trámite más del expediente de declaración de utilidad pública e interés social regulado en el artículo 44 del Reglamento de Gestión ', afirmando seguidamente que 'visto lo anterior la técnica que suscribe entiende que la entidad Golf de Poniente no dispone de la correspondiente autorización turística necesaria para obtener la solicitada exención turística prevista en la Ley 9/1997, de 22 de diciembre, de diversas medidas tributarias y administrativas.'

Por todo lo que antecede, las medidas cautelares que se proponen se circunscriben a la edificación principal, aparcamiento y talleres, no siendo ello extensivo al campo de golf, puesto que como consta ampliamente en los antecedentes, que dichas instalaciones no disponen de título habilitante para el uso que se lleva a cabo.

Además respecto a las mismas tampoco se ha podido constatar que cuenten con declaración de interés general que ampare. A la vista de cuanto se ha expuesto, examinados así los fundamentos fácticos y jurídicos que lo sustenta por quien suscribe, una vez constatada la realización de actividades no amparada por título habilitante, y transcurrido

ampliamente el plazo del trámite audiencia conferido sin que se haya acreditado la legalidad de la actividad, sin perjuicio de la incoación del correspondiente expediente sancionador, en uso de las atribuciones que le confiere la legislación vigente y en particular el art 89 de la Ley 7/2013, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en les llles Balears y el 21.1 de la Ley 7 /1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, se propone a esta Alcaldía que adopte la siguiente,

RESOLUCIÓN

PRIMERO.- DESESTIMAR LAS ALEGACIONES presentadas en fecha 12.12.2017, con núm de RGE NUM028, en fase de audiencia previa a la interposición de medidas cautelares según lo establecido en los artículo 89 y 90 de la Ley 7/2013, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las I11es Balears, puesto que las edificaciones existentes en el Golf de Poniente debían contar con la preceptiva licencia para su cambio de uso, en base a lo dispuesto en la Ley del Suelo de 1956, no estando amparadas en la licencia municipal de 1974 (exp. NUM026) la cual autorizaba la construcción de un golf refiriéndose con ello únicamente al terreno de juego.

SEGUNDO.- ORDENAR LA MEDIDA CAUTELAR de SUSPENSIÓN CONSISTENTE EN PARALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD Y LA CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO sito en el Golf de Poniente (Parcela Catastral NUM027) circunscrito ello a la edificación principal, destinada a casa-club, oficinas, bar-restaurante y tienda de artículos de golf, al aparcamiento con superficie aprox. de 500 m2, y a la actividad de carácter industrial definida en el PGOU (art 3.6) 'talleres de conservación de maquinaria'

(...)'.

- El 31/05/2019, la representación de la mercantil titular del Campo de Golf Poniente solicitó el reconocimiento de exención de título habilitante para las construcciones y elementos auxiliares, siendo denegada por la Resolución de Alcaldía de 20/06/2019.

- El 10/06/2019, la representación de la entidad titular del Campo de Golf Poniente solicitó el alzamiento de la medida cautelar respecto de la paralización y clausura del aparcamiento, así como la concesión de título habilitante, siendo estimado en parte mediante el Decreto de Alcaldía de 01/07/2019, acordando el alzamiento provisional de la medida cautelar en relación al aparcamiento, acto administrativo impugnado en el Procedimiento Ordinario nº 159/2018 del Juzgado nº 1 (ampliación).

A pesar de su extensión, por la complejidad que albergan, debemos destacar los siguientes fragmentos de las consideraciones jurídicas contenidas en esta Resolución:

'(...) Desde luego, y sentado que con la salvedad apuntada respecto del terreno de juego, las restantes edificaciones e instalaciones precisan de título habilitante, resultando en ese punto coherente can tal afirmación la circunstancia de encontrase en la actualidad en trámite los correspondientes procedimientos restauradores de la legalidad urbanística asociados a tal contingencia, según hemos puesto de relieve 'ut supra', procede entonces entrar a valorar la oportunidad de estimar la solicitud formulada de parte en el sentido de acceder al temporal alzamiento de la medida cautelar da paralización da la actividad y clausura de la instalación ('aparcamiento de vehículos').

Así, y tal y como se abundará seguidamente, no es menos cierto que tal categórica afirmación ('carencia de título habilitante del aparcamiento') no tiene por qué aperar 'per se' como causa excluyente o impeditiva de la pasibilidad seguidamente analizada de entender plausible un alzamiento de la medida afectante a tal espacio -aparcamiento-, y ello sobre la base de aceptar, asimismo y del mismo modo. esas dos mismas afirmaciones vertidas por el interesado en el escrito objeto de análisis. pero con un cariz naturalmente distinto, esto es:

- Efectivamente el terreno de juego dispone de título habilitante de la actividad. amparado en una licencia de obras del año 1974 (Exp. NUM029), tal y como sostiene la Junta Autonómica de Actividades (Consulta 2017-26-P), y así asumido por esta Corporación. Asimismo, adviértase que tanta la edificación principal (club social etc), como el taller, jamás tuvieron reflejo en dicha licencia de abras de 1974, esto es, se planteó 'ab initio' el funcionamiento del 'green'

autorizado sin el complemento de tales edificaciones en vano éstas fueron objeto de proyectas independientes de resultado malogrado. Circunstancia ésta contra se admite poder no concurrir respecto del aparcamiento, cuya utilización no se discute se remonta a tales fechas a que se contrae la autorización en sí del 'green'.

- Dicho lo cual, también se reconoce que el aparcamiento es una instalación complementaria del primero, y funcionalmente imprescindible para el desarrollo de la actividad. En tal sentido, el infrascrito ha tenido ocasión de conocer la situación actual en cuanto al funcionamiento del campo de golf; así de una parte mismo permanece operativo -derivado ello del reconocimiento del título-, pero con una patente limitación en cuanto a su normal funcionamiento derivado de la imposibilidad de uso del aparcamiento controvertido (ello ha obligado a la mercantil expedientada a servirse de la contratación de servicios de trasporte alternativos para el traslado de los clientes. como 'micro buses lanzadera' que operan desde una estación arrendada emplazada en plaza distinta.). Tal realidad acaba por poner de manifiesto de forma harto ostensible, el sin sentido que representa en sí el conceder amparo legal a una

instalación tal como el terreno de juego, sin el apoyo logístico de un aparcamiento de vehículos. En este punto, no puede obviarse que los vehículos no tan sólo sirven de medio de trasporte personal de los usuarios del terreno de juego, si no que asimismo de medio de trasporte de los pesados enseres requeridos pare tal actividad (golf). No olvidemos que en tal fecha (1974), la autorización del terreno de juego no iba asociada a club social ni instalación complementaria alguna que pudiera servir objeto de depósito (incluso alquiler) de los citados enseres precisos para la práctica de tal deporte, desvelándose por ello funcionalmente imprescindible contar dicho aparcamiento.

Obviamente, a nadie se le escapará que este último planteamiento apuntado parece entrar en directa colisión con la anterior afirmación ('carencia de título habilitante' del aparcamiento'), y sin pretender alarde alguno en el siempre delicado arte del antílogo, tener presente que no en vano se contuvo expresa matización en cuanto a la carencia de título habilitante 'estrictu sensu', esto es, en el sentido de que la licencia de actividad quedó subsumida en una previa licencia de obras (Exp. NUM026) cuyo objeto material no pasaba por ejecutar un aparcamiento, si no que meramente el terreno de juego -su vocación inicial no fué la de acabar por operar como título habilitante de una actividad, si no que como título de la mera ejecución de unas concretas obras...- De ello se infiere que si bien en puridad no se dispone de licencia de actividad para el aparcamiento -«estrictu sensu> no es menos cierto que las particulares circunstancias del caso (y derivadas del Dictamen 2017-26-P) permitan considerar que ello no es en absoluto óbice para acabar por

concluir que una vez dotado el terreno de juego de título habitante para la actividad -sustentado ello en una mera licencia de abras, y por ende, huérfana de mayares pronunciamientos relativos a una actividad en sentido tradicional-. resulte absolutamente plausible sostener al tiempo que tal autorización (Exp. de obras NUM026) implique de facto admitir la existencia de un espacio destinado al aparcamiento de vehículos. LLo contrario supondría privar de efectividad a la misma licencia sustentada en el Exp. NUM030, pues debe atenderse a la circunstancia de que una vez admitido que la licencia de actividades queda subsumida en la de abras -1074-, ello es tanto como reconocer la equivalencia de una parte entre el objeto de la de obras: 'construcción física del terreno'-; y de la otra, el de actividades (Su normal funcionamiento, que por lo expuesto, pasa por disponer de la instalación que nos ocupa -aparcamiento-), de tal manera que la una carecería de sentido sin la otra, o si se prefiere, le dota de la coherencia debida.

- Asimismo, y a mayor abundamiento, atiéndase a circunstancia de que si a tenor de la Ley 7/2013, en su redacción anterior previa la entrada en vigor de la antecitada Ley 6/2019 -16/04/2019-, la ausencia de título desembocaba ineludiblemente (y a falta de acreditación de signo distinto, cual fué el caso)) en la medida de paralización de actividad y clausura del establecimiento, no es menos cierto que a tenor del actual art. 109 de la Ley 7/2013 (*redacción operada por la Ley 6/2019), situaciones como la planteada (ausencia de título) dan lugar al inicio de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad. y en cuyo seno resulta potestativa -ad ex art. 111 L. 7 /2013- la adopción de medidas cautelares, previa motivación de ello (nótese que ya no resulta suficiente para su adopción la mera ausencia de título).

Llegados hasta aquí, no queda sino afirmar categóricamente que la medida en su día adaptada resultó absolutamente conforme a derecho (Ley 7/2013), si bien atendiendo a las particulares circunstancias supra expuestas entorno al aparcamiento, y a tenor de la distinta previsión que se colige de las mentados artículos 109 y 111 (Ley 7/2013 , en su redacción dada por la Ley 6/2019), resulta compatible con los principios seguidamente expuestos considerar una aplicación retroactiva del criterio colegido de tales preceptos al supuesto concernido -aparcamiento-, ergo, proceder al alzamiento de la medida adoptada por Resolución de día 03/12/2018 en la parte afectante a dicho espacio (aparcamiento).

Adviértase nuevamente que el espacio referido (aparcamiento) presenta una idiosincrasia muy particular con respecto al resto de instalaciones, y particularmente justificativa del alzamiento que se propone remitimos a los apartadas que preceden...). Así las cosas, y a los efectos de la aplicación retroactiva de norma posterior beneficiosa para el expedientado ('Principio favor rei'), lo cierto es que no cabe duda de que hablarnos ante una medida desfavorable o de gravamen, resultado obviamente el criterio fundado en la norma posterior más favorable al expedientado (ad ex art. 2.3 C.Civ; 2.2 C Pen.; 9.3 o 25 C.E .).

Sentado ello, procede así situarnos en la órbita de la aplicación al caso de lo que se viene a denominar por la doctrina 'interpretación administrativa en equidad' (márgenes de tolerancia'), en aras a limitar los rigores de la pura aplicación de la norma, y como derivación del principio de proporcionalidad, ponderando, fundamentalmente, los graves perjuicios económicos y personales que tal medida representa a la mercantil expedientada, y, asimismo, la actuación seguida por su parte conducente a la restauración de orden jurídico alterado, y que se ha puesto al efecto de manifiesto.

Así, cierto que la Ley 7/2013 -al igual que sus predecesoras-, y bajo cuya vigencia ha sido adoptada la medida cautelar que nos ocupa, supedita tal medida a la persistencia de la situación de clandestinidad, debiendo en este punto incidirse en la cuestión nada baladí de que por parte del particular se ha procedido en congruencia con los requerimientos legalizadores de la Administración, encontrándose al efecto los consiguientes procedimientos restauradores en curso de tramitación. y. asimismo. atender a la ausencia de situaciones de potencial merma a la seguridad. Sentado ello, hay que tomar en consideración que la Jurisprudencia ha establecido que las actuaciones administrativas que limitan el ejercicio de derechos, en principio legítimas, se han de ejercer atendiendo a la ponderación de los perjuicios que se causen al administrado y a los beneficios que para el interés público comparte la actuación administrativa. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de enero de 1980 , declara que: (...)

Naturalmente, no es voluntad de la Alcaldía el impedimento tajante del ejercicio de actividades por parte del administrado se efectúan las actuaciones necesarias para conseguir la legalización de las mismas mientras se realicen dentro de una normal convivencia ( STS 22 enero 1980 ), cual es el caso.

Asimismo, a ello deben serle adicionadas las restantes consideraciones vertidas en el cuerpo del presente, can especial mención a las particulares circunstancias concurrentes al caso, esto es, que la ausencia de título relativo al aparcamiento. y como manifestación fáctica inherente al Dictamen de la Junta Autonómica de Actividades (2017-26-P) no es óbice para alcanzar un pronunciamiento estimatorio a la pretensión del alzamiento temporal y provisional pretendida de parta, y sin que ello implique por el contrario reconocer en absoluto una extensión de la licencia de actividades del terreno de juego al aparcamiento, según parecía colegirse del escrito de parte concernida (...)

ACUERDO

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTE (*por cuanto que se rechazan todos y cada uno de los alegatos) LA PETICIÓN INTERESADA por el expedientado ('T GOLF & COUNTRY CLUB PONIENTE, SA') EN SU ESCRITO DE FECHA 26/07/2019 (R.G.Entrada Ayto. Calvià Nº.: 2019 21553 -30/07/2019-), merced al cual se solicita el temporal (de forma puntual y provisional) alzamiento de la medida cautelar de suspensión consistente en la paralización de la actividad y clausura del edificio principal destinado a casaclub social referido, y así, en consecuencia, SE ACUERDA:

- ORDENAR provisionalmente -de forma puntual y temporal-, el ALZAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PARALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD Y CLAUSURA DEL EDIFICIO PRINCIPAL DESTINADO A CASA-CLUB SOCIAL, oficinas, bar- restaurante y tienda de artículos de golf referido (...)

Asimismo, se somete el presente acuerdo a las siguientes prescripciones:

- Se estima parcialmente el escrito de fecha 26/07/2019 (R.G.Entrada Nº.: 2019 21553), por cuanto se acepta única y exclusivamente el punto concreto relativo al alzamiento temporal de la paralización de la actividad y clausura del edificio principal destinado a casa-club social , NO así en lo relativo a un eventual reconocimiento de título habilitante de tal espacio (aparcamiento) so pretexto del contenido del Dictamen 2017-26-P, ni de ningún otro (con la salvedad del terreno de juego) según parecía colegirse del escrito conferido (R.G.E. Nº.: 19018417501).

- Se deja sin efecto el apartado segundo de la parte dispositiva de la Resolución de 03/12/2018 en el aspecto concreto relativo al edificio principal destinado a casa-club social, oficinas, bar-restaurante y tienda de artículos de golf, revistiendo ello carácter de temporal y puntual, sometido tal puntual alzamiento en todo caso al devenir de los proyectos restauradores, de tal manera que caso de no prosperar los mismos, o acabar por resultar infundadamente suspendida su tramitación por causa imputable a cualesquiera de las partes, se producirá una cesación en los efectos del presente acuerdo, y consiguiente ratificación del acuerdo de fecha 03/12/2018 de paralización de la actividad y clausura del aparcamiento; y del subsiguiente de precinto -caso de mediar físico precinto de tal espacio como tal-.

- Mantiene su vigencia el apartado segundo de la parte dispositiva de la Resolución de 03/12/2018 en el aspecto concreto relativo a: 'talleres de reparación de maquinaria'; 'despacho del director'; y la 'cocina' sitos estos últimos en el edificio principal y que deben permanecer condenados en tanto no desaparezcan las circunstancias motivadoras de ello.

- El desprecinto se realizará por el Destacamento de Actividades de la Policía Local. La efectividad de la presente resolución queda condicionada a la notificación del acto a la división de la Policía Local, subordinado ello en cualquier caso a la fecha y hora que por tal división se tenga a bien disponer -caso de mediar físico precinto de tal espacio como tal-. Se deberá levantar acta por parte de la Policía Local en la que indique fecha y hora del momento de realización del desprecinto - caso de mediar físico precinto de tal espacio como tal- .

- Quedan alzadas las medidas de suspensión afectantes a: -el aparcamiento (sup. aprox. de 500 m2; y acordado su levantamiento por Resolución de 01/07/2019 y que merced al presente se ratifica); -La edificación principal destinada a casa- club, oficinas, bar-restaurante y tienda de artículos de golf).

- Se confirma el alzamiento de la medida cautelar afectante al aparcamiento acordada por Resolución de 01/07/2019.

- La Orden de paralización de obras adoptada en el seno del Exp. NUM003 permanece vigente, y sin que despliegue efecto alguno en lo relativo al uso de tal espacio.'

- El 26/07/2019, la representación de la entidad titular del Campo de Golf Poniente solicitó el alzamiento de la medida cautelar respecto de la paralización y clausura de la Casa-Club, así como la concesión de título habilitante, siendo estimado en parte mediante el Decreto de Alcaldía de 02/08/2019, acordando el alzamiento provisional de la medida cautelar en relación a la Casa-Club, acto administrativo impugnado en el Procedimiento Ordinario nº 159/2018 del Juzgado nº 1 (ampliación).También se acuerda en su punto 'Segundo' el inicio de un expediente de legalización de las actividades, 'de restablecimiento de la legalidad infringida y de la realidad física alterada'.

Esta resolución se remite a la Instrucción emitida el 31/07/2019 por el Director General de Actividades y Comercio referente a la adopción de medidas cautelares de acuerdo con el art. 111 de la Ley 7/2013, y la aplicación retroactiva de los arts. 109 y siguientes tras la reforma producida por la Ley 6/2019, justificando el alzamiento de las medidas cautelares sobre la base de los siguientes razonamientos:

'3ª.- En atención al contenido de la Instrucción de la Dir. Gral. de Actividades y Comercio de 31/07/2019 referida en el ordinal que antecede, y contrastados sus criterios con el supuesto concreto que nos ocupa relativo a la edificación principal (casa-club social) del complejo Golf de Ponent, conviene participar:

ANÁLISIS- T Golf&Country Club Poniente, SA:

(Atiéndase que el motivo de la medida cautelar adaptada en su momento no fué otro que el de la ausencia de título habilitante y ello en aplicación de los arts. 89 y 90 de la Ley 7/2013 en su redacción anterior a 16/04/2019 (e.v. L. 6/19). En lo relativo a la ponderación de los restantes criterios, tómese en consideración:

A).- Factores objetivos:

1º.- (Eficacia de la resolución). En este sentido, ya resultó incoado el correspondiente expediente restaurador de la legalidad vía disciplina urbanística ( NUM003) -previa la entrada en vigor de la Ley 6/2019-, y, asimismo, en cuanto a usos, tal y como consta en el expediente, el mismo resulta compatible.

2º.- (Evitar situaciones de peligro para los bienes o la seguridad y la integridad física de las personas). En tal sentido, obran en el expediente certificados aportados de parte garantes de su ausencia, pues no en vano, y en línea con ello, el titular tuvo a bien interesar sendos alzamientos (de precinto de instalaciones y de paralización de las obras) al objeto de acometer puntuales intervenciones garantes de la seguridad de personas y bienes (*véanse los ordinales 1º a 3º de los 'Antecedentes de Hecho recientes' relatados en el presente).

Debe mantenerse la medida cautelar acordada respecto del 'taller' (contaminación medioambiental afecta -*vertidos-).

3º.- (Evitar la desaparición del hecho que constituye el motivo de la infracción). Se reputa no concurre al caso.

B).- Factores subjetivos: (Ponderación de los principios de proporcionalidad, efectividad y onerosidad menor). En este caso, deben ser consideradas circunstancias tales como:

- En los términos del requerimiento restaurador (Exp. NUM003), por parte del expedientado se ha presentado el correspondiente proyecto legalizador, encontrándose asimismo en trámite el pertinente expediente de declaración de interés general.

- En cuanto a la onerosidad, resulta del todo manifiesta, sin necesidad de ser encarecida, a tenor de los múltiples escritos de parte presentados, lo notorio de la situación, y, asimismo, valoradas las específicas observaciones realizadas por instancias superiores al Dep. de Actividades (categoría '0').

Sentado ello, procede así situarnos en la órbita de la aplicación al caso de lo que se viene a denominar por la doctrina 'interpretación administrativa en equidad' (márgenes de tolerancia), en aras a limitar los rigores de la pura aplicación de la norma, y como derivación del principio de proporcionalidad, ponderando, fundamentalmente,

los graves perjuicios económicos y personales que tal medida representa a la mercantil expedientada, y, asimismo, la actuación seguida por su parte conducente a la restauración de orden jurídico alterado, y que se ha puesto al efecto de manifiesto.

Naturalmente, no es voluntad de la Alcaldía el impedimento tajante del ejercicio de actividades cuando por parte del administrado se efectúan las actuaciones necesarias para conseguir la legalización de las mismas mientras se realicen dentro de una normal convivencia ( STS 22 enero 1980 ), y, según se ha expresado, no se entra en conflicto con los distintos aspectos a ponderar antecitados, cual es el caso.

Asimismo, a ello deben serle adicionadas las restantes consideraciones vertidas en el cuerpo del presente, con especial mención a las particulares circunstancias concurrentes al caso (no afección a la seguridad etc). En definitiva, la ausencia de título habilitante (referido a la casa club-social), no es óbice para alcanzar un pronunciamiento estimatorio a la pretensión del alzamiento puntual y provisional de la medida cautelar, y sin que ello implique por contra reconocer en absoluto una extensión de la licencia de actividades del terreno de juego ('green') a dicho espacio (club social), aspectos éstos de igual modo sostenidos respecto del aparcamiento y abordados en la Resolución de alzamiento puntual y provisional decretado respecto a dicho espacio -01/07/2019-.

Naturalmente, el alzamiento jamás podrá tener acomodo en los argumentos de parte planteados en sus distintos escritos de petición en tal sentido presentados, toda vez que continúan los mismos fundándose contumazmente en la D.T. 6ª L. 7/2013 (exención de título amparada en la Autorización de marzo de 1982 dispensada por Turismo ad ex art. 18 L. 9/97), a pesar de los denodados esfuerzos de esta Administración por rebatir y rechazar tal vía en sucesivas ocasiones de forma harto categórica. Asimismo, en tales escritos se invoca la aplicación de la D.T. 7ª de la misma ley, la cual plantea un supuesto que entraría en directa contradicción con el anterior (ausencia de título y de exención).

Obviamente, y por lo expuesto, la posibilidad de alzarse la medida decretada encontrará acomodo en la Instrucción citada de 31/07/2019, fundada ésta, a su vez, en la citada Consulta de la Junta Autonómica de Actividades (2019-18-A), y en los principios generales del derecho invocados y extensamente analizados.

Naturalmente, se presume no es voluntad de la Alcaldía el impedimento tajante del ejercicio de actividades cuando por parte del administrado se efectúan las actuaciones necesarias para conseguir la legalización de las mismas mientras se realicen dentro de una normal convivencia ( STS 22 enero 1980 ), y, según se ha expresado, no se entra en conflicto con los distintos aspectos a ponderar antecitados, cual es el caso.

Así, y para concluir, se estima procede disponer provisionalmente -de forma puntual y temporal, y en todo caso sometida la efectividad de tal acuerdo al final restablecimiento de la legalidad infringida-, el ALZAMIENTO de la medida cautelar de paralización de la actividad y clausura de la EDIFICACIÓN PRINCIPAL DESTINADA A CASA-CLUB SOCIAL (no así del 'taller', ni del despacho del director o la cocina, manteniéndose vigente la orden de clausura), así como el DESPRECINTO de dicha instalación (caso de existir materialmente), dejándose así sin efecto de esta manera el apartado segundo de la parte dispositiva de la Resolución de la Alcaldía de fecha 03/12/2018, así como de la subsiguiente de ejecución forzosa conducente al precinto que quedaría ahora sin efecto en tal espacio referido -caso de mediar físico precinto de dicho espacio como tal-.

(...)

En este caso, y por lo expuesto (en esencia no se ve afecta la protección del interés público, o de terceros, o la eficacia de la resolución del expediente de restablecimiento etc), procede por contra sean alzadas las medidas cautelares en su día adoptadas, si bien circunscrito ello a: EL EDIFICIO PRINCIPAL DESTINADO A (CASA-CLUB SOCIAL, oficinas, bar-restaurante y tienda de artículos de golf referido; NO así en relación a los 'talleres de reparación de maquinaria', ni del 'despacho del director' o 'la cocina' sitos estos últimos en el edificio principal y que deben permanecer condenados en tanto no desaparezcan las circunstancias motivadoras de ello. Asimismo, procede confirmar el alzamiento de la medida cautelar afectante al aparcamiento acordada por Resolución de 01/07/2019 (...)'.

2) Expediente nº NUM031, declaración de interés general.

Se trata de un procedimiento posterior a los Decretos examinados, pero de relevancia para la comprensión del estado actual se los procedimientos de 'legalización' de los usos de Club Social y aparcamiento, permitidos provisionalmente por estas dos resoluciones impugnadas en el presente litigio.

A partir del informe emitido por la TAG de Urbanismo el 28/01/2020 (folios 953 a 958 de la completación del expediente, resulta que:

- El 05/04/2019 la entidad 'T GOLF COUNTRY CLUB PONIENTE S.A.', presentó un anteproyecto con el objeto de tramitar la declaración de interés general de las edificaciones e instalaciones anexas a actividad deportiva, que se ubican ella ctra Sa Porrassa-El Toro. El anteproyecto planteaba la legalización de instalaciones que se ejecutaron sin licencia, así como la ampliación de las existentes mediante la construcción de edificaciones de nueva planta.

- El 02/09/2019 se sometió a la Junta de Gobierno Local el acuerdo por el que se informaba favorablemente la declaración de interés general promovida por la mercantil propietaria, para su posterior remisión al Consell Insular, a los efectos de proceder a la declaración de interés general. La Junta de Gobierno Local decidió dejar sobre la mesa el citado acuerdo por considerar que se debía ampliar su estudio.

- El 27/09/2019, la entidad promotora presentó un proyecto modificado en el que únicamente se propone la legalización de las siguientes edificaciones existentes:

* Edificio Can Barral de 1.427,45 m2 construidos.

* Edificio Can March de 385,30 m2 (324 m2+61,30 m2) y edificio de mantenimiento de 310,89 m2. Total: 696,19 m2.

* Otras construcciones:

. Edificio Cas Garriguer de 76,25 m2.

. Edificio torre de molino de 23,75 m2.

. Edificio transformador 1 de 10,80 m2.

. Edificio transformador 2 de 15,40 m2 .

. Edificio transformador y bombeo riego de 88,89 m2.

* Aparcamiento al aire libre para coches:170 plazas en una superficie de 5.026

* Aparcamiento para carritos. 50 plazas y 609 m2 de superficie.

- El 03/02/2020, la Junta de Gobierno Local informó favorablemente la petición de autorización de actividades para la declaración de interés general, de acuerdo con los arts. 26 y 37 de la Ley 6/1997, de 8 de julio, de suelo rústico de les Illes Balears, remitiéndose a la Comisión Insular de Ordenación del Territorio y Urbanismo, del Consell Insular de Mallorca, en la cual se incoó el Expediente. Núm.: NUM032, estando paralizado desde el 29 de enero de 2021 (documento 1 conclusiones de la actora), ante la presentación de un recurso de reposición por la mercantil promotora en fecha 16/12/2020 contra la resolución de inadmisión dictada el 30/10/2020 por el Presidente del órgano ambiental (Comisión de Medio Ambiente de les Illes Balears)

- El 14/01/2021, la representación de la entidad codemandada presentó escrito ante el Consell Insular, en relación con la evaluación ambiental simplificada del aparcamiento vinculado al uso principal de campo de golf, solicitando que se acordase el desistimiento y archivo de la anterior evaluación ambiental simplificada, y se acuerde la tramitación de un nuevo informe de impacto ambiental.

-El 20/04/2021, la Comisión Balear de Medio Ambiente acordó el desistimiento de la recurrente respecto del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de inadmisión de 30/10/2020.

SÉPTIMO. Análisis del alzamiento de las medidas cautelares acordadas respecto de las actividades de aparcamiento y Club Social.

La entidad propietaria del Club de Golf desarrolla actividades en el edificio principal (oficina, club social, talleres, cocina), en una explanada donde realizó un aparcamiento sin licencia y en otras construcciones sitas en el ámbito espacial del complejo, suelo rústico, careciendo de los permisos correspondientes (declaración de interés general de uso en suelo rústico, art. 37 LSR, y licencia de actividad, art. 11 Ley 7/2013).

Entre otras empresas, se disponía de cocina, de tienda, taller, aparcamiento de vehículo, club social, actividades que no se contemplaron en la autorización concedida para el terreno de juego en el año 1974, y para las cuales no consta que la titular interesase licencia alguna o regularización en plazo, con sustento en la disposición transitoria 7ª de la Ley 7/2013, la cual establece que:

' Disposición transitoria séptima. Regularización de las actividades existentes antes de la entrada en vigor de la Ley 16/2006, de 17 de octubre , de régimen jurídico de las licencias integradas de actividad de las Illes Balears, que no dispongan de licencia de apertura y funcionamiento y que no estén exentas de obtenerla por ley.

1. Los titulares que no cuenten con la mencionada licencia de actividad y que acrediten el ejercicio de la actividad antes de la entrada en vigor de la Ley 16/2006, de 17 de octubre, de régimen jurídico de las licencias integradas de actividad de las Illes Balears, pueden regularizar su situación, en el plazo de dieciocho meses desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2012, de 20 de noviembre, de medidas urgentes para la activación económica en materia de industria y energía, y otras actividades, siempre que no hayan sido objeto de una sanción firme por falta de dicha licencia, mediante la presentación de la siguiente documentación: (...)'

Desde el acta nº NUM007 del año 2016, la Administración demandada conoce que la mercantil propietaria del Club de Golf desarrolla actividades al margen del 'campo de golf' autorizado, por lo que se incoaron una serie de expedientes destinados a depurar las posibles responsabilidades en que hubiese incurrido (Expedientes nº NUM006 (Acta NUM007) y nº NUM008 (Acta NUM009), sin que esta Sala pueda determinar si son procedimientos de restauración de la legalidad urbanística, ya que no se indica su finalidad.

La Resolución dictada el 03/12/2018 partió de la constatación de la realización de actividades de club social, aparcamiento, taller, cocina y oficinas, careciendo de los permisos oportunos, acordando la medida cautelar de su paralización y clausura con sustento en los arts. 89 y 90.1 de la Ley 7/2013, en la redacción vigente antes de la reforma producida por la Ley 6/2019, de 8 de febrero, los cuales determinaban en su primer apartado que:

'Artículo 89. Medida cautelar de suspensión.

1. La falta del correspondiente título habilitante, así como la inexactitud, la falsedad o la omisión de carácter esencial en cualquier dato, manifestación o documento incorporado o en el preceptivo certificado técnico, si cabe, determinará que la administración competente pueda adoptar, previa audiencia a la persona interesada, la medida cautelar de suspensión, que consiste en la paralización y la clausura de la actividad, del establecimiento, del recinto, de la instalación, o bien de alguna de las partes anteriores, obras, máquinas o aparatos, conforme al procedimiento establecido en el artículo 90 de esta ley. Esta medida no tiene carácter de sanción (...)

Artículo 90. Procedimiento para adoptar la medida cautelar de suspensión de la actividad.

l. La entrega del acta de inspección al titular o al encargado de la actividad implica la notificación de las anomalías observadas y determina la apertura del trámite de audiencia para que en un plazo improrrogable de quince días pueda manifestar lo que considere adecuado y acreditar la legalidad de la actividad. Transcurrido este plazo, la administración competente adoptará, si procede, el acuerdo de medida cautelar de suspensión de la actividad.'.

Se trata de una decisión administrativa preventiva prevista en dos preceptos entonces vigentes, incardinados en la regulación de las facultades de inspección y control de la Administración (Capítulo I del Título VIII de la Ley 7/2013), la cual fue confirmada en la Resolución de 18/12/2018, desestimado el recurso de reposición formulado por la sociedad titular del Club de Golf, y respecto de la cual no figura que se interpusiera recurso contencioso-administrativo.

Esta medida de paralización y clausura de la actividad clandestina no se recoge en el Título IX del citado Cuerpo Legal, referente a las 'Infracciones y sanciones', por lo que no puede identificarse como una actuación incluida en un expediente punitivo, como sostiene el Ayuntamiento demandado. La razón de su adopción no fue el art. 100 de la Ley 7/2013 (medidas provisionales en fase de instrucción), sino como una actuación cautelar decidida por el órgano competente en ejercicio de sus competencias de inspección y control en el ámbito de las actividades.

Estas medidas cautelares de paralización y clausura de la actividad de club social y aparcamiento fueron acordadas de conformidad a estos arts. 89 y 90 de la Ley 7/2013, y las mismas fueron ejecutorias y ejecutivas desde finales del año 2018.

Sin que conste la impugnación judicial de esta resolución de 03/12/2018 (y su confirmación en recurso de reposición el 18/12/2018), la entidad titular del Club de Golf solicitó su alzamiento en escritos presentados el 19 de junio y el 27 de julio de 2019, basándose en una norma posterior más favorable, concretamente el art. 111 de la Ley 7/2013, tras la modificación producida por la Ley 6/2019, vigente desde el 16 de abril de 2019, el cual determina la posibilidad de adoptar estas medidas cautelares en el procedimiento de legalización recogido en el art. 110 del citado Cuerpo Legal:

El artículo 109 de la Ley 7/2013, según texto modificado por la Ley 6/2019, al regular el restablecimiento de la legalidad infringida y de la realidad física alterada, indica:

'Cuando la administración competente tenga conocimiento del ejercicio de una actividad sin el título habilitante correspondiente o con uno que presenta inexactitudes, falsedades u omisiones de carácter esencial, o sin haber presentado las revisiones periódicas que prevé esta ley o en la cual se observe el incumplimiento de la normativa vigente que le sea de aplicación,debe acordar el inicio de un expediente de restablecimiento de la legalidad infringida y de la realidad física alterada, sin perjuicio de que proceda acordar también el inicio de un expediente de carácter sancionador.Este expediente se puede iniciar mientras se lleve a cabo la actividad y en el plazo de tres años a contar desde el cese de la actividad'.

El artículo 110, modificado también por la Ley 6/2019, dispone:

'1. En el acuerdo de inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad infringida y de la realidad física alterada se deben identificar la actividad y el titular y se debe hacer mención de los motivos que motivan el expediente, otorgando un plazo no inferior a quince días para que se alegue lo que se considere conveniente. También se debe requerir al titular a fin de que legalice la actividad.

2. El expediente de restauración de la legalidad infringida y de restablecimiento de la realidad física alterada se debe resolver en el plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha del acuerdo de inicio. No obstante, el instructor o la instructora del expediente puede declarar la suspensión del plazo máximo para resolver cuando concurran circunstancias del artículo 22 de la Ley 39/2015 o de la norma que lo sustituya. También se debe suspender el plazo máximo para resolver cuando el titular inste la legalización de la actividad y hasta que la administración competente resuelva el procedimiento de forma expresa o transcurra el plazo máximo para resolver.

3. La resolución del expediente puede ser:

a) De archivo, si se acredita la legalidad de la actividad o su posterior legalización.

b) Cuando la actividad sea ilegalizable o el titular no la haya legalizado, se debe acordar el cierre definitivo de la actividad y el completo restablecimiento de la realidad física al estado anterior. No obstante, cuando las deficiencias o las ilegalidades no afecten a toda la actividad, se puede acordar el cierre parcial de la actividad y el restablecimiento de la realidad física alterada de forma irregular'.

Por último, el artículo 111 de la Ley 7/2013, según la redacción dada por la Ley 6/2019, regula las medidas cautelares que se pueden adoptar en el acuerdo de inicio del expediente de restablecimiento. Se señala que:

'1.- En el acuerdo de inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad infringida y de la realidad física alterada se pueden adoptar, de forma motivada, las medidas cautelares siguientes:

[...]'.

Debemos destacar que la incoación del procedimiento de legalización se acordó en el Decreto de 02/08/2019, referente al alzamiento de las medidas cautelares en relación con el Club Social, pero no en el Decreto de 01/07/2019, referente al alzamiento de la medida cautelar respecto del aparcamiento.

El Alcalde aceptó y amplió esta argumentación postulada por la mercantil interesada, relativa a la modificación de la Ley 7/2013 en los Decretos de fecha 1 de julio y 2 de agosto de 2019, considerando que la nueva normativa no conllevaba la incoación de un expediente sancionador en el supuesto de ejercicio de actividades sin título habilitante, sino que se permitía la incoación de un expediente de restablecimiento del orden jurídico, como aquí se decidió en el Decreto de 2 de agosto de 2019, basado en la solicitud de legalización presentada por la actora. También en esta segunda Resolución, se trae a colación una Instrucción del Director General de Actividades y Comercio del Consistorio, dictada el 31/07/2019 (por ende, con posterioridad al primer Decreto de 01/07/2019), acerca de la interpretación a otorgar a los arts. 109 y siguientes de la Ley 7/2013 tras la reforma, poniéndose en relación con el art. 89 de la versión anterior, remitiéndose a la norma más favorable, de acuerdo con las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 7/2013:

'Disposición transitoria segunda. Expedientes sancionadores en trámite.

Los expedientes sancionadores incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley continuarán tramitándose conforme a la normativa anterior. Las personas interesadas pueden solicitar la aplicación de la presente ley en los supuestos que entiendan que les resulta más favorable.

Disposición transitoria tercera. Permisos, autorizaciones y licencias en trámite.

1. Las solicitudes de permisos, licencias o autorizaciones incoadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley continuarán tramitándose conforme a la anterior normativa. Las personas interesadas pueden solicitar la aplicación de la normativa posterior en los supuestos que entiendan que les resulte más favorable (...)'.

Pues bien, debemos reiterar que las medidas cautelares decretadas el 03/12/2018 no se adoptaron en el seno de ningún procedimiento sancionador ni de solicitud de licencia, sino en ejercicio de las facultades inspectoras y de control correspondientes al Ayuntamiento de Calvià, por lo que tales disposiciones transitorias no resultarían de aplicación.

Respecto a las consideraciones contenidas en la Instrucción del Director General de Actividades del Consistorio, emitida en fecha 31/07/2019, se trata de un documento interno encaminado a fijar pautas de actuación a los órganos subordinados, carente de naturaleza reglamentaria vinculante, de acuerdo con el art. 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En la Resolución dictada el 1 de julio de 2019, relativa al aparcamiento, se refiere a que se trata de una actividad complementaria al campo de golf, vinculada ínsitamente con el mismo, ocasionando su paralización perjuicios a los usuarios, habiendo la entidad titular debido contratar un servicio de buses lanzadera. Atiende a motivos de proporcionalidad y equidad, unido a los de retroactividad de la norma favorable, a fin de justificar el alzamiento de la paralización y clausura.

En la Resolución de fecha 2 de agosto de 2018 se refiere a la regulación más favorable, unido a la Instrucción de 31 de julio de 2019, y también a motivos de proporcionalidad y equidad.

Esta Sala no puede compartir las argumentaciones contenidas en los Decretos impugnados. Las medidas cautelares de paralización de las actividades y clausura del aparcamiento y Club Social (entre otras instalaciones), acordadas en la Resolución de 03/12/2018 se sustentaron en la constatación del efectivo desarrollo de estas actividades en suelo rústico, incluso en un edificio catalogado, careciendo de título habilitante alguno. Esta resolución fue consentida por la entidad interesada.

Con posterioridad, en los meses de junio y julio de 2019, la mercantil titular del Club de Golf solicitó el alzamiento de estas medidas cautelares, sobre la base de considerar que disponía de título, aduciendo también la causación de perjuicios irreparables y la ausencia de afectación al interés público, unido a la regulación más favorable contenida en la ley 7/2013 tras la Ley 6/2019. Pero, como se colige de los extensos expedientes administrativos remitidos al Juzgado nº 1, primero, la paralización y clausura se acordaron tras años de ejercicio por la codemandada de actividades clandestinas (unido a obras sin licencias aparejadas a estas actividades), en el seno de procedimientos de restauración de la legalidad, no sancionadores, y sin haberse decidido de forma automática, ya que en los arts. 89 y 90 de la Ley 7/2013 no imponía esta adopción -en contra de los argumentos de la Administración demandada- sino que estas medidas eran de establecimiento potestativo.

En la actualidad, no consta que la entidad codemandada haya obtenido la legalización de estas actividades de aparcamiento y Club Social, sino que de la documentación aportada en conclusiones por la parte actora se desprende que, por el contrario, se encuentra paralizada por irregularidades constatadas en los procedimientos de declaración de interés general tramitado ante el Consell Insular de Mallorca, así como en la evaluación ambiental seguida ante la CMAIB.

En los Decretos de 1 de julio y de 2 de agosto de 2019 no se contiene una justificación basada en la legalidad a fin de alzar unas medidas cautelares acordadas conforme a la normativa vigente, sino que a través de una extensa justificación de complicada comprensión solo se vislumbran excusas de débil encaje jurídico que permiten el ejercicio provisional de actividades desarrolladas en suelo rústico de forma clandestina desde hace años, las cuales no aparecen como legalizadas en la fecha del dictado de la presente Sentencia.

Por todo ello, el recurso contencioso debe estimarse respecto de los Decretos dictados por la Alcaldía el 1 de julio y el 2 de agosto de 2019, anulándolos por no ser conformes a Derecho.

OCTAVO. Al haberse estimado en parte el recurso contencioso promovido por la parte actora, no procede imponer las costas causadas en primera instancia en referencia al mismo.

En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional de 1998, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede imponer las costas a ninguna de las partes en segunda instancia.

Fallo

1º) ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la Sentencia nº 313/2021, de 30 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, la cual se revoca en determinados extremos impugnados ante esta Sala.

2º) REVOCAR la declaración de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso contenida en la Sentencia de instancia, en cuanto a los Decretos de Alcaldía dictados el 1 de julio y el 2 de agosto de 2019.

3º) ESTIMAR en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, al resultar disconformes a Derecho los Decretos de Alcaldía dictados el 1 de julio y el 2 de agosto de 2019 (alzamiento provisional de las medidas cautelares de paralización y clausura respecto del aparcamiento y Club Social), anulándolos.

4º) Desestimar el recurso de apelación respecto de los restantes pronunciamientos.

5º) Al haberse estimado en parte el recurso contencioso, no procede imponer las costas causadas en primera instancia.

6º) Sin costas en segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Alicia Esther Ortuño Rodríguez, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.