Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 540/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 404/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00540/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 404/2021.

Apelante: Dª. Otilia.

Apelada: Conselleria de Facenda.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña,a 29 de junio de 2022.

El recurso de apelación número 404/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª. Otilia, representada por el Procurador D. Ricardo Sanzo Ferreiro y dirigido por la Abogada Dª. Rita Giráldez Méndez, contra la sentencia núm. 51/2021 de fecha 22 de febrero de 2021, dictada en el procedimiento abreviado núm. 330/2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela, sobre función pública, siendo parte apelada la Consellería de Facenda, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Otilia, contra la resolución de 31.7.18 y la de 2.10.18'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no contradigan lo en esta dispuesto, y....

PRIMERO.- Objeto del recurso y sentencia de instancia .

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el PA 330/18 por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Santiago de Compostela de fecha 22 de febrero de 2021 , en cuya parte dispositiva se acordó:

' Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Dª Otilia contra la resolución de 31.7.18 y la de 2.10.18. las costas se imponen a la demandante con una limitación de 400 euros'.

La actora había interpuesto recurso contencioso administrativo contra resolución la Conselleira del Mar, de fecha 31 de julio de 2018, por la que se denegaba la solicitud de conversión en personal funcionario equiparable a indefinido non fijo, así como contra la dictada por el Conselleiro de Hacienda de 2 de octubre de 2018, igualmente denegatoria da su pretensión.

La sentencia de instancia desestima la pretensión actora, en los términos expuestos. Se razona la desestimación, argumentando que en la actuación de la Administración no concurre ninguna de las circunstancias que permitirían calificar su actuación de 'fraudulenta', ni se ha acreditado que se hubieren incumplido respecto a ella las obligaciones establecidas en el ordenamiento jurídico relativas a otorgar a los funcionarios interinos las mismas condiciones que a los funcionarios de carrera; razonando en relación con la ejecución de la OPE ( art. 70.1 EBEP) que el mantenimiento de la actora en situación de interinidad, por vacancia superior a tres años, en la plaza que ocupa, no determina su derecho al reconocimiento de la condición de personal indefinido, al resultar improcedente la aplicación de las sentencias dictada en el ámbito de la Jurisdicción Social en cuanto supondría pretender trasladar al ámbito administrativo categorías de personal o instituciones propias del Derecho Laboral, con cita de la sentencia del TS de 26.9.18 que indicó que tal inejecución no implica la conversión del personal temporal en personal indefinido no fijo, sino solo la continuidad en la relación de empleo con los derechos profesionales y económicos inherentes hasta que la Administración cumpla lo previsto en la norma.

SEGUNDO.- Alegaciones de la partes .-

Frente a la sentencia de instancia se interpone por la representación legal de la actora recurso de apelación instando la revocación de la misma.

Considera la apelante que la sentencia vulnera el artículo 10.4 EBEP en relación con el articulo 70 EBEP (anteriores art. 18 LMRFP e 6.4 LFP de Galicia de 1988 vigente al momento de la contratación inicial por vacante) y la jurisprudencia que los interpreta, por todas STS de 29 de octubre de 2010 Recurso de Casación núm. 2210/2007, en relación a la cláusula 5ª da Directiva 99/70/CE y a la jurisprudencia del TXUE que la interpreta, por todas, STXUE de 19 de marzo de 2020 asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, e de 14 de septiembre de 2016 asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15.. Principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de la administración ( Art. 9.3 CE).

La representación jurídica de la recurrente fundamenta su recurso alegando que la sentencia de instancia no ha valorado si la situación de la actora es o no abusiva, al amparo del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, do 18.03.1999, que figura como anexo da Directiva 1999 /70 /CE do Consello, en relación coa jurisprudencia do TJUE.

A lo que añade que la interpretación realizada por la sentencia implica que la Administración puede mantener al personal interino indefinidamente en esa situación incumpliendo sus obligaciones legales sin que aun transcurridos 14 años desde el nombramiento como interina por vacante tenga consecuencia alguna , ...(...) que tal interpretación es absolutamente contraria a la sentencia del TXUE, asunto C-16/15 'Pérez López', que la propia sentencia impugnada cita, afirmando todo lo contrario de lo que afirma tal sentencia ...(...).

Invoca de aplicación el articulo 10.4 EBEP ... En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización,y el articulo 70 sobre la Oferta de empleo público, así como la STS de 29 de octubre de 2010, Recurso de Casación núm. 2210/2007 ...(...)

Se opone la representación procesal de la Administración demandadaque interesa la confirmación de la sentencia.

La Administración demandada, afirma la improcedencia de reconocer a la actora la condición de personal indefinido no fijo con cita de la doctrina de la Sala del TSJ de Galicia, en sentencias recaídas en los recursos 48/20, 6/20 e 86/20, de fecha 15.07.2020, así como de aquella que se recoge en las mismas, en concreto la sentencia del TS de 24.11.2020, como del Tribunal TJUE sobre la materia.

E insiste diciendo que resulta clara la postura de la Jurisdicción-Contenciosa que se opone a una declaración de 'indefinida no fija' en el ámbito de los funcionarios interinos, con otorgamiento de una indemnización en caso de cese, avalada en lo que respecta la improcedencia da indemnización por la jurisprudencia comunitaria.

TERCERO.- Sobre el abuso en la contratación, excesiva prolongación de la interinidad .-

Se argumenta que ha existido una situación de abuso en la prolongada contratación desde el inicio de su relación con la Administración no tratándose, según la parte actora, de sustituciones o coberturas temporales de la plaza, sino que ha venido cubriendo necesidades de carácter permanente y estructural...(...) En el caso concreto, la existencia de abuso lo refiere la demandante al hecho de que viene prestando servicios de forma continuada e ininterrumpida durante varios años consecutivos, con un nombramiento como interina --14 años--, por lo que no se cumplirían los presupuestos a que obedece este tipo de nombramiento (carácter transitorio, razones de necesidad o de urgencia, debidamente justificadas), según dispone el artículo 23 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia.

Se invoca la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 las cláusulas cuarta y quinta de la Directiva 1999/70/CE, y en particular, el Acuerdo Marco anexo a la misma, celebrado el 18 de marzo de 1999, de la CES, la UNICE y el CEEP, que tiene como objetivo mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada...(...), los artículos 10 y 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público....(...), y la interpretación jurisprudencial que hace la sentencia de 19 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, que ha dejado claro qué debe entenderse por abuso ...., el tribunal dictamina que el abuso se produce cuando los contratos se utilizan para destinar a los empleados temporales a realizar funciones que no son provisionales, ni excepcionales, ni puntuales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera. Y al tiempo también recoge determinados parámetros para evaluar si se cumple la situación de abuso, que concurren en la concreta relación funcionarial que mantiene el demandante con la Administración (...).

Pues bien, la Sala tiene que decir que en cualquier caso ha de advertirse que presupuesto esencial para que puedan prosperar las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude y/o abuso en la contratación.

Expuesto el planteamiento, como se ha venido pronunciando esta sala y sección en supuestos sino idénticos si muy similares al de autos, en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017 ) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018 ), Procedimiento Ordinario 1/2021 y Procedimiento Ordinario 434-19 sentencia junio 2021,...la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana-López', asunto C-184/15 y C-197/15), deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, las sentencias 19 de marzo de 2019 de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C-103/19 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021 del mismo Tribunal insisten en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.

Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por la actora sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:

......'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.

También en la STJUE de 3 de junio de 2021 se argumenta que con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Y todavía más, en esa reciente sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) ya ha decidido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial en el asunto C-726/199, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En dicha sentencia se considera que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos, sin que en modo alguno el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales. Y añade, en el mismo sentido que la STJUE de 19/3/2020, que dicha cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, no es incondicional ni suficientemente clara y precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional que conozca del litigio, por lo que con dicha cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, y aunque, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Se ha añadido a los anteriores argumentos el derivado de la reciente publicación, en el Boletín Oficial del Estado de 7 de julio de 2021, del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que viene a afrontar dicho problema regulando procesos de estabilización mediante la celebración de procesos selectivos. La Resolución de 21 de julio de 2021, del Congreso de los Diputados, ordenó la publicación del Acuerdo de convalidación de dicho Real Decreto-ley 14/2021.

Por tanto, lo primero que la Sala debe resolver en el enjuiciamiento, es el examen de si se puede entender que ha habido abuso en la contratación o fraude en los nombramientos, para, en caso de así apreciarse, procurar alguna de las soluciones que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) pone en manos de los Juzgados y Tribunales de Justicia españoles, atendiendo no solo a la doctrina jurisprudencial ya existente sobre esta materia, sino también a las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18.

Dicho esto, conviene igualmente señalar que no solo la sentencia del TJUE de 19/03/2020, sino también el auto dictado por el TJUE el 30/09/2020 (asunto C-135/20) y la más reciente sentencia del TJUE de 11/02/2021 (asunto C- 760/18), así como la incluso más reciente de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19)., ponen siempre el acento sobre el carácter abusivo o de fraude de ley a que se refiere la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuando se trata de la 'utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada' . En cualquier caso, y para despejar toda duda, a pesar de las conclusiones que alcanza el Tribunal comunitario en estos últimos pronunciamientos, conviene aclarar que no se consideran aplicables al ordenamiento jurídico español el auto de 30/09/2020, en cuanto se refiere en concreto a la legislación portuguesa, y tampoco la sentencia de 11/02/2021, que hace lo propio respecto de la Constitución y la legislación griegas.

Decíamos que presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude o abuso en la contratación.

El Tribunal Supremo se pronunció sobre esta materia en dos importantes sentencias, la STS, Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 785/2017, y la STS, Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 1305/2017, en relación con personal estatutario temporal de un servicio de salud y con un funcionario interino local, y respecto de la concatenación de contratos temporales y la indemnización a percibir en el momento de su cese. Las conclusiones que alcanza nuestro Tribunal Supremo son las siguientes:

a) Respecto a la solución jurídica aplicable al personal estatutario o funcionario interino que sufre abusos en su contratación temporal, '(...) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas'.

b) Y respecto al derecho a indemnización que se puede generar si se mantiene o se extingue la relación abusiva, el Alto Tribunal concluye que '(...) El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

El mismo 21/11/2018 el TJUE dictó otra importante sentencia sobre esta materia que nos ocupa, sentencia dictada en el asunto C-619/17, en la que siguió el criterio ya establecido en la anterior STJUE de 05/06/2018 (asunto C-677/16), en la que avalaba que los funcionarios interinos no fuesen indemnizados por fin de contrato, apartándose así del criterio mantenido en la inicial STJUE de 14/09/2016, en la que reconoció el derecho de los trabajadores eventuales interinos a una indemnización por fin de contrato y que dio lugar, durante un lapso de tiempo, a que en España se abonasen en determinados casos concretos ventilados en sede judicial a una indemnización de 20 días/año trabajado. El TJUE declara en esta nueva sentencia que el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en la Directiva 1999/70/CE no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo (como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal) al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

De lo hasta aquí expuesto no puede sino concluirse que un primer posicionamiento del Tribunal comunitario desde sus primeras sentencias de septiembre de 2016 ha ido corrigiéndose de forma progresiva, pero clara, con el fin de atender al distinto régimen jurídico a aplicar a los funcionarios de carrera y al personal interino, distinto régimen que parece resultar ya aceptado por el Alto Tribunal europeo a la luz de los siguientes pronunciamientos dictados.

Se llega así a la sentencia del TJUE de 19/03/2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18), y en ella habrá que detener el análisis con mucha mayor precisión en su hermenéutica jurídica que la que efectúa la parte actora en su demanda, de la que se observa que solo recoge aquello cuya interpretación favorece sin tener en cuenta todas las consideraciones que recogen sus 132 apartados.

Dicha sentencia comienza avalando (Considerandos 66 a 74) la redacción legal de la norma aplicable al caso de autos (se trata de un supuesto abuso en la contratación de personal estatutario interino de los servicios de salud de la Comunidad de Madrid), la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, ya que considera que recoge criterios objetivos para utilizar sucesivos contratos de duración determinada y no recoge una autorización general y abstracta para ello. Con esto quiere reiterarse la idea anteriormente expuesta: el TJUE ya reconoce la conformidad al Derecho comunitario de la existencia de distintos regímenes jurídicos aplicables al personal funcionario de carrera y al personal interino en el concreto caso de España, así como los criterios que el legislador ha establecido para el nombramiento de este último personal.

Dicho esto, lo que resulta fácil de concluir es que, si bien el TJUE considera que el Acuerdo Marco impone a los Estados Miembros adoptar alguna medida que impida la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, deja en manos de cada Estado la regulación de aquellas que estime más oportunas, sin que en modo alguno pueda concluirse que el Derecho comunitario impone la transformación de los contratos de duración determinada en contratos indefinidos (Considerando 87). Esto ya lo dijo el TJUE en la citada sentencia de 21/11/2018 (asunto 'De Diego Porras 2'), apartándose de la primera sentencia de 14/09/2016 (asuntos Martínez Andrés y Castrejana López), sosteniéndose también claramente por nuestro Tribunal Supremo en las también mencionadas SSTS de 26/09/2018, RC 785/2017 y RC 1305/2017, en las que rechazó la posible fijeza del personal con nombramientos temporales y cuyo carácter abusivo era notorio, confirmando la separación entre el Derecho Administrativo y el Laboral, entre personal estatutario y personal laboral, razón por la que ante tal utilización abusiva de los nombramientos temporales, la persona afectada podría tener derecho a indemnización siempre que probase suficiente y efectivamente el daño causado. Extrapolar una figura como la del ' indefinido no fijo' al personal interino supondría incurrir en una grave ilegalidad de alcance constitucional, toda vez que se vulnerarían los preceptos constitucionales que establecen que el ingreso en la función pública española se efectuará de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad ( vid. STC 111/2014, de 26 de junio). El Tribunal comunitario alcanza la conclusión de que son los Jueces y Tribunales de Justicia españoles los que, en cada caso, deberán valorar si alguna de las medidas previstas es adecuada para prevenir y sancionar los abusos en la contratación de carácter temporal.

En cuanto al criterio de los jueces españoles, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, con base en el criterio emanado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aprecia la existencia de abuso de la temporalidad en casos, como el presente, en que el mismo funcionario interino permanece durante largo tiempo en el mismo puesto y desempeñando iguales funciones, sin que la Administración organice en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante ocupada por el funcionario interino. Así, en la sentencia de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 7494/2019) ha declarado que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE' ha sido objeto de interpretación por diversas sentencias del TSJUE a efectos de delimitar en qué condiciones las relaciones laborales de carácter temporal pueden llegar a calificarse de 'sucesivas'.

Así en STJUE de 19 de marzo de 2020 (c- 103/18 y c-429/18, acumuladas) 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo '...(...).

En el mismo sentido se han pronunciado las STS de 30 de noviembre de 2021, RC 6302/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 4133/2019, (donde existe un nombramiento de personal estatutario sanitario de carácter eventual para la atención continuada, con vigencia ininterrumpida desde el año 2003), 1 de diciembre de 2021, RC 7065/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 6482/2018, 2 de diciembre de 2021, RC 7468/2018, y 16 de diciembre de 2021, RC 7467/2018 ('la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada').

Con ello, el Tribunal Supremo supera su anterior criterio, plasmado en las sentencias de 28 de mayo, 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020, en las que se exigía que existan sucesivos y concatenados nombramientos o contrataciones para que se pueda apreciar el abuso, por lo que consideraba que no existe abuso aun cuando se produzcan uno o dos nombramientos de interinidad para la cobertura del mismo puesto estructural vacante.

Hasta aquí la doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- Aplicación al supuesto de autos.-

El recursode apelación no puede prosperar.

En el caso de autos la actora fue nombrada funcionario interina el día 23 de junio de 2004, para cubrir el puesto base de grupo A, nivel 20, cuerpo facultativo superior, bióloga. Consta como forma de provisión 'concurso', substituyó al titular del puesto que había sido designado en comisión de servicios hasta el 28 de febrero de 2005, que paso a ser interina por vacante puesto de trabajo que debido a reestructuraciones de la Conselleria ha tenido distintas denominaciones .

Y en cuanto a su nombramiento como funcionaria interina a partir 28 de febrero de 2005, significamos que una cosa es que las plazas sean de carácter estructural y otra muy distinta que, por ello, la necesidad de cobertura sea necesariamente permanente. Puede, la plaza ser estructural, en cuanto incluida en la relación de puestos de trabajo y prevista para el funcionamiento ordinario del servicio, pero está debidamente justificada la necesidad coyuntural para su cobertura transitoria mediante la designación de un interino su prolongación mientras la situación persista, lo que ha sucedido en el caso de autos.

En efecto, debe señalarse que tal y como consta en la resolución impugnada, el puesto fue ofertado por la Administración en diversos concursos y procesos sin que le mismo resultara adjudicado.

Concurso de la Administración especial convocado por Orden do 28 de noviembre de 2012 (DOG 230 de 3 de diciembre de 2012, y no fue adjudicado.

Así mismo consta que fue ofertado en diversos procedimientos selectivos:

-Proceso selectivo para ingreso en distintas escalas del cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia (grupo A) convocado por Orden do 28 de diciembre de 2007 (DOG 7 de 1O de enero de 2008), non fio adjudicado.

-Proceso selectivo de Biólogos, convocado por Orden de 20 de junio de 2013 (DOG 122 de 28 de junio fue ofertado para su elección pero no fue adjudicado.

-Proceso selectivo para ingreso en el cuerpo facultativo superior, Escala de Ciencias, especialidad Biología. Convocado por Orden de 12 de abril de 2016 (DOG 85 de 4 de mayo de 2016.

Consecuentemente en base a la doctrina jurisprudencial citada no podemos llegar a la conclusión de un uso abusivo del empleo público.

No se puede estimar que la Administración haya permanecido pasiva e inactiva, a la vista de los concursos y procesos selectivos convocados.

Siempre, la recurrente ha sido consciente de que su nombramiento era temporal y finalizaba cuando se presentase alguno de los supuestos expresamente previstos por la normativa de aplicación, es decir, cuando y/o cuando su plaza fuere cubierta por un funcionario con carácter definitivo o por medio de una adscripción provisional o cuando desapareciese el puesto de la correspondiente relación de puestos de trabajo, lo que permite deducir que no ha existido fraude alguno ni abuso en los nombramientos.

En todo caso, aunque se apreciase el abuso en la contratación, la STJUE de 19/3/2020, en su apartado 87, no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, planteándose solamente su carácter indefinido en el tiempo, remitiendo a los tribunales nacionales la determinación de las medidas paliativas. En la misma línea se ha pronunciado el TJUE en su más reciente sentencia de 3 de junio de 2021. Y en España el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 1426/2018, de 26 de septiembre, así como en las más recientes de 9 de diciembre de 2020 (RC 7976/2018), 17 de febrero de 2021 (RC 3321/2019), y 23 de junio de 2021 (8327/2019), ha excluido la posibilidad de reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo aunque se aprecie fraude en la contratación, por lo que con mayor motivo no cabría acceder a la condición de empleado público fijo.

La aplicación de la normativa nacional española impide que pueda ser declarada funcionaria de carrera o empleada pública fija quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad (no basta haber sido seleccionada para formar parte de una lista de interinos ni haber superado la fase de oposición de un proceso selectivo que también se compone de una fase de concurso), ya que para la adquisición de esa condición siempre sería imprescindible la superación de la integridad de un proceso selectivo, lo cual la recurrente no logró, de modo que si no es como funcionaria de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 (' El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso- oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos').

Nunca cabría acoger la pretensión actuada, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues, conforme a los artículos 62 del RDL 5/2015 y 60 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, el único modo de adquirir la condición de funcionario de carrera es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso selectivo, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición), entre los cuales no se prevé la inclusión en listas de funcionarios interinos o de vinculación temporal. Es más, el artículo 25.4 de la Ley 2/2015 establece que 'La prestación de servicios en régimen interino no constituye mérito preferente para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera.

A todo lo anterior cabe agregar que recientemente el legislador español ya ha afrontado la problemática de que ahora se trata, y de cara a disminuir los altos niveles de temporalidad que se reconocen en el empleo público español (así se expone en el preámbulo de la norma legal), el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, prevé la celebración de procesos de estabilización de empleo temporal para aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, siendo el sistema de selección de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. E incluso en el aparado 5 de aquel artículo 2 se prevé una compensación económica para el personal temporal (sea funcionario interino o laboral temporal) que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

Asimismo, en la disposición adicional sexta de la propia norma se prevé la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración, en los siguientes términos:

Por tanto, no cabe acoger el argumento de que ninguna medida paliativa se ha llevado a cabo para tratar de reducir los altos niveles de temporalidad en el empleo público español, al margen de que en Galicia ya se había afrontado anteriormente dicha problemática, lo que incluso llevó a que se incluyesen en la oferta de empleo público plazas correspondientes a la titulación del demandante, quien en el posterior proceso selectivo tiene la posibilidad de estabilizar su situación personal.

QUINTO.- Improcedencia de fijar una indemnización de daños y perjuicios.-

Respecto a la petición de indemnización, para que pudiera acogerse sería necesario el previo cese de la actora, lo que no ha tenido lugar.

No obstante las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo y 23 de noviembre de 2020 descartan la posibilidad de concesión de indemnización. En esta última se argumenta, citando la primera:

' En la STS 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en sus FJ Quinto y Sexto se dijo:

'QUINTO.- Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26 ) en el Recurso: C-177/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018 .

En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, declara lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo'.

En el mismo sentido se han expresado las recientes sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), y varias de 1 de diciembre de 2021 (RC 7065/2018, 7494/2019, 6482/2018, 6293/2018 y 4133/2019), 2 de diciembre de 2021 (RC 7468/2018, 6484/2018), y 16 de diciembre de 2021 (RC 7467/2018).

En esta última sentencia, remitiéndose a la de 30/11/2021, para el caso del previo cese del recurrente excluye la procedencia de la indemnización de daños como medida disuasoria, tras apreciar el abuso en el nombramiento, y casa una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había concedido veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, con la siguiente argumentación:

' SEPTIMO.- En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

OCTAVO .- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una 'naturaleza sancionadora'. Dice textualmente:

'[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]'.

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

NOVENO .- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.'.

En estas sentencias, decidiendo sobre casos en los que el/la funcionario/a interino/a había sido cesado/a, descarta el Tribunal Supremo la procedencia automática de la indemnización aunque se haya apreciado una situación de abuso, por esa sola circunstancia, por lo que con mayor motivo ha de llegarse a esa conclusión si, como en el caso presente, no se aprecia dicha situación de abuso y, además, el funcionario interino no ha sido cesado.

Todo ello, determina la necesaria desestimación del recurso de apelación interpuesto por la recurrente, y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas de segunda instancia.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, las costas han de serle impuestas a la parte apelante al haber sido sus pretensiones desestimadas; y ello con el límite de 1000 euros compresivo del total de los gastos de defensa y representación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Otiliacontra la sentencia dictada en el PA 330/2018 por el Juzgado de Santiago de Compostela de fecha 22 de febrero de 2021, que se CONFIRMA.

Con imposición de las costas en los términos fijados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0404/21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.