Sentencia Administrativo Nº 541/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1057/2009 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

T.S.J.M.

Sala de lo C.A.

Sección Octava

RECURSO N° 1057/2009-02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

llmos. Sres.:

Presidente,

Dª Inés Huerta Garicano

Magistrados,

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D. Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde

SENTENCIA N°-541

En la Villa de Madrid, 28 de junio de 2011

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto en escrito presentado el 21 de noviembre de 2008 por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación de D. Marcos , bajo dirección letrada, contra la desestimación presunta del recurso de reposición deducido frente a Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 31 de marzo de 2009 que le impuso la obligación de retirar un cerramiento mediante valla metálica sito en la zona de policía de la margen izquierda del barranco afluente del arroyo de la Cornatilla, en el término municipal de Villamanta (Madrid).

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, (Ministerio de Medio Ambiente) representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda , lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La Abogacía del estado contestó a la demanda, mediante escrito en el que suplicó se dictase Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Por Auto de 6 de mayo de 2010 se fijó en indeterminada la cuantía de este procedimiento y se acordó recibir el pleito a prueba y evacuadas las conclusiones se acordó señalar para deliberación , votación y fallo de la presente causa, la audiencia del día 24 de marzo de 2009, teniendo así lugar.

CUARTO.- VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación; siendo ponente el magistrado de la sección Ilmo. Sr. D. Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la mejor comprensión de lo que se plantea en esta litis conviene destacar los siguientes

antecedentes:

El día 1 de julio de 2008, el Sr. Jose Carlos (propietario del terreno colindante) denunció ante la CHT que el aquí recurrente, D. Marcos ocupó parte del cauce de un arroyo "incorporándolo a la parcela de su propiedad, colocando una valla y destinando dicha zona a perrera".

El 15 de julio de 2008 Da Marí Jose , tras la inspección del terrero, y en su calidad de Técnico superior de Actividades Técnicas y Forestales, informó al Jefe del Servicio de Vigilancia del Dominio Público Hidráulico, de la Confederación Hidrográfica del Tajo , que"el propietario de la parcela 62 realizó

hace unos 3 años , al adquirirla finca, un vallado nuevo con malla metálica de 2 m de altura... »

A consecuencia de lo anterior, la Confederación Hidrográfica del Tajo acordó incoar procedimiento sancionador contra el aquí recurrente, imputándole

como hechos el "realizar un cerramiento mediante malla metálica de unos 2 m. de altura en zona de policía de la margen izquierda de un barranco afluente del arroyo de la Cornatilla, a lo largo de 50 m, aproximadamente , en el término municipal de Villamanta (Madrid), sin autorización administrativa de este

organismo",- y que, tras las tramitaciones oportunas, terminó con Resolución de 31 de marzo de 2009, de la referida Confederación, que consideró prescrita la infracción , aunque persistía la obligación de devolver las cosas a su estado

anterior de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 del Texto Refundido de

la Ley de Aguas, salvo que sean legalizadas las obras o autorizados los trabajos

denunciados a instancia del interesado. Contra tal Resolución se interpone el

presente recurso jurisdiccional.

SEGUNDO.- El recurrente, en esencia, considera que la Resolución carece de rigor, de justificación y motivación al basarse en unos hechos que no se acreditan, y que se acordó a pesar de que la administración demandada no cumplió con carácter previo, habiendo sido requerida para ello, con la obligación legal de delimitar nuevamente la zona de policía antes de sancionar, una vez se puso de manifiesto que el curso del río había sido objeto de modificación a causa de la obra de un colindante. El cerramiento que la CHT pretende sea retirado formó parte , antes de que el recurrente adquiriese la propiedad de la finca , de una actuación urbanística que la Comunidad Autónoma de Madrid calificó positivamente, cumple con una importante finalidad agropecuaria que hace que la sanción impuesta sea desproporcionada e intrínsecamente peligrosa, y causaría un perjuicio mayor que el que inicialmente se pretende subsanar.

TERCERO.- Los hechos imputados en la resolución recurrida "realizar un cerramiento mediante malla metálica de unos 2 m. de altura en zona de policía de la margen izquierda de un barranco afluente del arroyo de la Comatilla...", no resultan, a juicio de esta Sala, suficientemente acreditados pues de lo que obra en el expediente y en las actuaciones, se desprende que la CHT considera que el cerramiento se realizó al momento de ser adquirida la finca por el recurrente (en el mes de julio de 2005), lo cual viene contradicho por la prueba del recurrente que acredita que la valla que motivó la sanción formó parte en el año 2003 de una actuación constructiva destinada a caballerizas, abrevadero y perrera que fue calificada a fecha 23 de noviembre de 2004 positivamente por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la comunidad de Madrid , antes de que adquiriese la propiedad a fecha 28 de julio de 2005 , según consta en la escritura de compraventa aportada (folios 97 a 104 y 106 a 109 y 110 del expediente).

Tampoco resulta bien acreditado que la citada valla se encuentre dentro de los 100 metros de zona de policía estipulados en el art. 6.1 b) del Real decreto Legislativo 112001, de 20 de julio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), pues en el acta de fecha 15 de julio de 2008 no se hace alusión a este hecho, ni consta que por parte de la Administración demandada, se haya realizado estudio o medición alguna que determine que la misma está dentro de la zona de policía.

Por otra parte el recurrente señala que el curso del afluente fue objeto de desvío en su momento por una obra del propietario de finca colindante que fue denunciada, destacando que ese desvío del curso de las aguas fue provocado por una obra realizada en zona de dominio público hidráulico por el propietario de la finca colindante, consistente en la implantación de un muro de hormigón , y sobre lo que el interesado presentó un principio de prueba en vía administrativa mediante una serie de fotografías y sendos planos que acompañaron a un escrito de alegaciones de fecha 6 de octubre de 2008 (folios 17 a 26 del Expediente) , sin que el órgano de cuenca investigase este extremo, ni realizase una nueva delimitación o deslinde de las márgenes, viniendo reforzadas estas alegaciones del recurrente por informe técnico certificado por Ingeniero Topográfico.

De esta forma entendemos que, en esas condiciones, ni está probada la comisión de la infracción que se le imputa al recurrente, ni es posible imponerle la obligación prevista en el artículo 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, sino que lo que procede es que la CHT realice una nueva investigación de todos estos hechos y en su caso un nuevo deslinde para lo que se deberá tener en cuenta, además del cauce natural , la observación del terreno y de las condiciones topográficas y geomorfológícas del tramo correspondiente de cauce fluvial, las alegaciones y manifestaciones de los propietarios de los terrenos ribereños, de los prácticos y de los técnicos del ayuntamiento y Comunidad autónoma y, en general, cuantos datos y referencias resulten oportunos conforme a lo previsto en los Arts. 14 y 240.2 del Real Decreto 84911986 , de 11 de abril, por el que se aprueba el reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Procede pues la estimación del recurso y la declaración de que la Resolución recurrida no es conforme a derecho.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la UCA , no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

ESTIMANDO el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación de D. Marcos, contra la desestimación presunta del recurso de reposición deducido frente a resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 31 de marzo de 2009 que le impuso la obligación de retirar un cerramiento mediante valla metálica sito en la zona de policía de la margen izquierda del barranco afluente del arroyo de la Cornatilla , en el término municipal de Villamanta (Madrid); y declaramos que la Resolución recurrida no es conforme a derecho y en su consecuencia la anulamos.Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que cabe interponer recurso de casación que habrá de prepararse ante esta sección, en el plazo diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución e depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , Inés Huerta Garicano.- Miguel Ángel Vegas Valiente.- Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde.