Sentencia Administrativo Nº 541/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 456/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ Génova, 10 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2012/0004436

Recurso de Apelación 456/2012

Recurrente : Dña. Gracia

LETRADO D. JOSE MANUEL SANCHEZ HERNANDEZ

Recurrido : DELEGACIÓN DE GOBIERNO COMUNIDAD DE MADRID. Mº DE POLÍTICA TERRITORIAL Y ADMÓN. PÚBLICA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 541/2012

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES.

En la Villa de Madrid, a 17 de julio de dos mil doce

Vistos los autos del Recurso de Apelación número 456/12 que ante esta Sala ha promovido DOÑA Gracia , asistida por el letrado Don José Manuel Sánchez Hernández, contra la Sentencia dictada con fecha de 26 de enero de 2012, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid , en los Autos del Procedimiento Abreviado número 571/2011; siendo parte apeladaLA DELEGACION DEL GOBIERNO DE MADRID , representada por el Abogado del Estado,

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto Recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha de 15 de abril de 2011 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de Dª Gracia , nacional de Filipinas, con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 5 años, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid dictó sentencia con fecha de 26 de enero de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Doña Gracia , contra la resolución de fecha 15 de abril de 2011, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el exp. Nº NUM000 por la que se resuelve decretar la expulsión del territorio nacional de la mencionada extranjera Doña Gracia , con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años; debo confirmar y confirmo el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho. Sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Frente a la anterior Sentencia se ha interpuesto el presente Recurso de Apelación en el que, una vez admitido y tramitado, se ha señalado para deliberación y votación el día 27 de junio de 2012, fecha en que ha tenido lugar.

Es PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª.Mª JESUS VEGAS TORRES.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en fecha de 26 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 571//20101 de su registro, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Doña Gracia , contra la resolución de fecha 15 de abril de 2011, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el exp. Nº NUM000 por la que se resuelve decretar la expulsión del territorio nacional de la mencionada extranjera Doña Gracia , con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años; debo confirmar y confirmo el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho. Sin hacer expresa condena en costas."

Contra la mencionada Sentencia interpone Recurso de Apelación en el que se denuncia que la Sentencia apelada no ha resuelto el motivo de impugnación que denunciaba que la falta de notificación de la propuesta de resolución ha colocado al recurrente en una situación de indefensión. Por lo demás reitera la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida y la vulneración del principio de proporcionalidad de la medida de expulsión impuesta ya que, como ha quedado acreditado en la Instancia, la apelante está debidamente documentada.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En las actuaciones administrativas se ha recogido el dato objetivo de que cuando doña Gracia fue detenida, no disponía de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, y esta dato no ha quedado desvirtuado en las actuaciones mediante la oportuna prueba al efecto. Así las cosas podemos considerar probado que es autor de una infracción de estancia irregular en España, prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Afirmada la existencia de la infracción, debemos examinar las alegaciones en las que el recurrente fundamenta su recurso de apelación.

TERCERO .- Según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades, entre las que se incluye la incongruencia por error: "Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae "sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos "en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5)".

Y, cabe asimismo subrayar que, en relación con la diferenciación del grado de vinculación del órgano judicial a las pretensiones de las partes, a los motivos de impugnación y a las argumentaciones jurídicas en que se fundan dichos motivos, el Tribunal Constitucional, en referencia al proceso contencioso-administrativo, en la sentencia 278/2006, de 25 de septiembre , ha declarado: "... debemos considerar que en todo proceso contencioso-administrativo la demanda incorpora necesariamente una pretensión en relación con la actuación administrativa impugnada (sea de declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, de anulación del acto o resolución, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y adopción de medidas para su pleno restablecimiento, de condena o de cese de una actuación material, ex arts. 31 y 32 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa: LJCA ). Cualesquiera que sean, las pretensiones han de fundamentarse en concretos motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa; pudiendo contraponer las partes demandadas, a su vez, motivos de oposición a las pretensiones. Finalmente, los motivos de impugnación o de oposición han de hacerse patentes al órgano judicial mediante las necesarias argumentaciones jurídicas.

En consonancia con esta distinción, resulta diferente el grado de vinculación del órgano judicial, en su función decisoria, según que examine las pretensiones, los motivos o las argumentaciones jurídicas que se formulen por las partes, ello sin perjuicio de que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes.

Por ello, hemos matizado que el fallo hay que considerarlo siempre a la luz de la ratio decidendi, fundamento de la decisión; al igual que, simétricamente, la demanda no es tan sólo la petición que se deduce, sino también su razón o causa petendi ( STC 171/1993, de 27 de mayo , FJ 3). El juicio sobre la congruencia de las resoluciones judiciales exige, por tanto, la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos partes-y objetivos: lo pedido petitum- y los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir - causa petendi- ( SSTC 29/1999, de 8 de marzo, FJ 2 ; y 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3). Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes" sino dentro también "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" ( art. 33.1 LJCA ).

Pues bien, la proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional al caso enjuiciado permite rechazar el motivo de impugnación que denuncia la incongruencia de la Sentencia apelada, puesto que desestimada la pretensión ejercitada en el recurso contencioso administrativo, ha de entenderse implícitamente desestimado el motivo de impugnación que denunciada indefensión por falta de traslado de la propuesta de resolución

No obstante, y para llevar hasta sus últimas consecuencias el derecho a la tutela judicial efectiva, examinaremos a continuación dicho motivo de impugnación. Para ello conviene recordar que, como afirma el Tribunal Constitucional en su Sentencia de , S 26-9-2011, nº 145/2011 , BOE 258/2011, de 26 de octubre de 2011, Rec. 1101/2010. Pte: Hernando Santiago, Francisco José, para que la ausencia de notificación de la propuesta de resolución alcance relevancia constitucional es preciso que, como se dijo en la STC 98/1989, de 1 de junio (FJ 7), tal omisión hubiese provocado que disminuyeran las posibilidades de defensa, entendidas como conjunto de facultades de alegación y prueba frente a unos determinados hechos, así como de mantenimiento de los términos esenciales del debate. Por ello, carecerá de toda relevancia constitucional la falta de notificación de la propuesta de resolución si la misma reproduce el contenido del acuerdo de incoación, o en su caso del pliego de cargos, en sus elementos esenciales: relato de los hechos, calificación jurídica de los mismos e individualización de la sanción cuya imposición se sugería. Si el expedientado tuvo oportunidad de alegar respecto de ese contenido, no es posible apreciar que la ausencia de traslado de la propuesta de resolución con la que concluyó la instrucción del expediente mermara su derecho de defensa ni le causara indefensión material alguna ( SSTC 145/1993, de 26 de abril FJ 3 ; y 117/2002, de 20 de mayo , FJ 5). En este sentido, tanto el art. 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , como el art. 19.2 del ya citado Real Decreto 1398/1993 , autorizan al órgano instructor a prescindir del trámite de audiencia "cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado", de modo que en estos casos la ausencia del trámite por sí sola no ha de producir la ilegalidad de la resolución, pues lo determinante es que se haya producido indefensión real.

Pues bien, en el presente caso, la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente no incorporó ningún dato fáctico que no figurara en el acuerdo de incoación que sí fue notificado al interesado, por lo que la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa, no se sustentó en nuevos datos incorporados en la propuesta de resolución por lo que, en el caso examinado, la falta de notificación de la propuesta de resolución no ha supuesto la vulneración del art. 24.2 CE .

CUARTO. - Por lo demás cumple manifestar que en los supuestos de la infracción tipificada en el precitado artículo 53.a) está constituida exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia de otros datos negativos que le sean predicables al infractor, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 19 de julio de 2007 ,y 27 de mayo de 2008 , que la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo ha matizado la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, los siguientes: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

QUINTO.- En consecuencia, debemos resolver si el Juez de instancia ha valorado conforme a derecho la prueba obrante en las actuaciones a los efectos de si, en relación al apelado, consta en autos la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo si constaran podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó a Dª Gracia .

La Resolución administrativa recurrida en la Instancia fundamentó la expulsión del siguiente modo: "Constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido en una ocasión por presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España. Además de su estancia irregular en España, en el momento de su detención estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, desconociéndose cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Extranjería citada."

Pues bien, cumple recordar la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia de la Sala 3ª, sec. 5ª, S 29-9-2006, Rec. 5450/2003 . Pte: Yagüe Gil, a cuyo tenor cuando no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron las actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo , y no sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

Así las cosas debemos concluir que la medida de expulsión no puede justificarse en la existencia de una detención policial previa, como se consigna en el Decreto recurrido en la Instancia.

Sin embargo, examinada la prueba obrante en las actuaciones hemos de convenir que no ha quedado desvirtuado el dato negativo relativo a la falta de acreditación del lugar y la fecha por la que la apelante efectuó su entrada en territorio español, puesto que aún cuando es cierto que obra en autos fotocopia del pasaporte de Dª Gracia en el que aparece estampado un sello de entrada en territorio Schengen por Dinamarca, también lo es que no ha acreditado la apelante haber realizado la declaración de entrada en España conforme preveía el artículo 12 del RD 2393/2004 vigente a la fecha en que se mico el procedimiento de expulsión de la apelante y que también recoge el artículo 13 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, a cuyo tenor "Tendrán la obligación de declarar la entrada personalmente ante las autoridades policiales españolas los extranjeros que accedan a territorio español procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos ".

Así las cosas hemos de concluir, en el caso examinado sí han quedado acreditados los hechos negativos imputables al apelante, además de su situación irregular, que justifican la medida de expulsión acordada.

SEXTO.- Lo expuesto determina la desestimación del presente recurso con imposición de las costas causadas en esta Instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Gracia , asistida por el letrado Don José Manuel Sánchez Hernández, contra la Sentencia dictada con fecha de 26 de enero de 2012, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid , en los Autos del Procedimiento Abreviado número 571/2011, con imposición de las costas causadas en esta Instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública en Madrid en el día Doy fe.