Sentencia Administrativo Nº 541/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 645/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0007064

Recurso de Apelación 645/2015

Recurrente: D. /Dña. Jacobo

PROCURADOR D. /Dña. ANA VILLA RUANO

Recurrido: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, BRIGADA DE EXTRANJERIA Y DOCUMENTACIÓN

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sra. Cristina Cadenas Cortina.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 541

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª .Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª .Cristina Cadenas Cortina.

Dª . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

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En la Villa de Madrid, a diez de diciembre de dos mil quince.

VISTOel presente recurso de apelación núm. 645/2015interpuesto por Don Jacobo representado por la Procuradora Sra. Villa Ruano contra la Sentencia de 14 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 31 de los de Madrid, en P.A. 151/2014 ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 14 de mayo de 2015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 31 de los de Madrid, en el P.A. 151/2014 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jacobo representado en la apelación por la Procuradora Sra. Villa Ruano, contra Resolución de 7 de marzo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, que impone al recurrente sanción de expulsión con prohibición de entrada durante cinco años.

Contra la citada Sentencia se interpuso recurso de apelación por el Letrado Sr. Sánchez Rivas en defensa don Jacobo solicitando la revocación de la Sentencia y que se declare la improcedencia de la sanción de expulsión.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la Sentencia de Instancia.

TERCERO .- Finalizada la tramitación, se remitieron las actuaciones, quedando el recurso pendiente para deliberación y fallo, señalándose para la audiencia del día 9 de diciembre de 2015, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación fue interpuesto contra la Sentencia de 14 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 31 de los de Madrid, en el P.A. 151/2014 y que desestima el recurso interpuesto por DON Jacobo contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara de 7 de marzo de 2014 que acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada durante 5 años.

La Sentencia examina la situación, analiza pormenorizadamente la documentación presentada y concluye que el interesado aúna a la estancia irregular, una serie de aspectos negativos que recoge la resolución sancionadora, constando orden de salida desde 2002 y figuran dos detenciones por usurpación de estado civil y falsedad documental, encontrándose además indocumentado en el momento de la detención. Parte de la doctrina del T.S. sobre la necesidad de que consten datos negativos, que entiende que concurren en este caso, y además, tiene en cuenta la STJUE de 23 de abril de 2015, y la Directiva 2008/115 , concluyendo con la desestimación del recurso.

Contra la Sentencia se interpuso recurso de apelación alegando en el mismo la apelante que falta motivación en la Sentencia teniendo en cuenta el art. 57.1 del la LOEX y la posibilidad de imponer sanción de multa Alega que lleva en España más de 11 años y que le fue denegado el asilo. Cuestiona la aplicación de la STJUE analizando los preceptos de la Directiva 2008/115 , y entiende que aparece como viciada al partir de una premisa incompleta, ya que la situación de estancia irregular no solo se sanciona con multa sino que conlleva la obligación de abandonar el territorio nacional con advertencia de expulsión. Y entiende en definitiva que la Sentencia no hace variar el sistema que venía aplicando el TWS. En todo caso, considera que si existe duda interpretativa sería preciso formular nueva cuestión prejudicial. Se refiere también al principio de confianza legítima que ha tenido en cuenta el TSJ de Galicia en Sentencia de 20 de mayo de 2015 .

El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo, y se refiere la especial incidencia que tiene la STJUE de 23 de abril de 2015 . Y entiende que no se acredita situación excepcional alguna.

SEGUNDO .- Por tanto, sobre esta base es preciso examinar el concreto recurso de apelación.

Según consta, don Jacobo nacional de Nigeria fue detenido en fecha 27 de febrero de 2014, y se acredita que no dispone de documento alguno para permanecer en España. Además constan varias órdenes de expulsión que no han sido notificadas, pero sí una ordenación de salida obligatoria de 22 de febrero de 2020, .Asimismo se inadmitió asilo en esa misma fecha. Figuran también detenciones, policiales, sin datos sobre una posible continuidad de las diligencias que se hubieran tramitado al respecto.

Los argumentos del recurrente en apelación se centran en la falta de motivación de la resolución recurrida. Este argumento en modo alguno puede acogerse. El interesado puede discrepar de las conclusiones de la Sentencia, como de hecho hace en su recurso, pero esto no implica en absoluto falta de motivación. De hecho, la Sentencia analiza pormenorizadamente la situación concreta que se plantea, y así, tiene en cuenta la situación del apelante, con los datos que se aportan, y la Jurisprudencia del T.S. sobre la materia. Incluso partiendo de la misma, el aquí apelante no está en una mera situación de estancia irregular que podría permitir (con aquella interpretación) una sanción de multa, puesto que a la estancia irregular, añade antecedentes policiales, y una orden de salida no cumplida así como una inadmisión de solicitud de asilo. Es cierto que se ha considerado que una detención policial no es suficiente, pero en este caso existen varios datos anudados, las detenciones, y una orden de salida obligatoria claramente incumplida, además de que el interesado es conocedor de que se le había inadmitido la petición de asilo en su momento realizada. No es una mera estancia irregular sin otro dato, como muy bien argumenta la Sentencia que se impugna.

TERCERO .- Se alega el criterio de proporcionalidad y la posibilidad de imponer sanción de multa en lugar de expulsión, y en este tema, es preciso partir de que además de que en este caso concreto se debe considerar motivada la sanción impuesta, dadas las concretas circunstancias concurrentes, es preciso tener en cuenta la STJUE de 23 de abril de 2015 , como de hecho se hace en la Sentencia de Instancia.

En la misma se recoge que: 'comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno' (fundamento 32) De la redacción de la Sentencia se concluye que no cabe la imposición de multa como sanadora de la situación irregular.

La Directiva 2008/115 CE de 16 de diciembre, permite supuestos de no devolución en su art. 5 , referidos al interés superior de un menor, vida familiar, y estado de salud del nacional del tercer país de que se trate. Por lo demás, no consta que se den las condiciones del art. 6 y así, el interesado no es titular de permiso de residencia en otro Estado Miembro, no consta que uno de éstos se haga cargo del recurrente, no se aprecian circunstancias especiales de carácter humanitario, ni consta que tenga una autorización pendiente para su resolución. Estas circunstancias no constan en este caso concretas, de modo que no se aprecia una excepción al principio general de retorno adoptado en la Directiva. La Sentencia citada concluye que esta Directiva debe interpretarse en el sentido de que 'se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien sanción de multa o bien de expulsión, siendo ambas excluyentes entre sí'.

En este caso, la situación de estancia irregular está acreditada, y como se ha expuesto, es una situación constante y continuada, constando una orden de salida, detenciones policiales, denegación de una solicitud de asilo. El apelante alega que lleva más de 11 años en España, pero lo cierto s que ha permanecido en situación irregular, y no acredita un arraigo que permita llegar a conclusión distinta. No aporta dato alguno que permita a esta Sala realizar una valoración teniendo en cuenta los preceptos concretos de la Directiva 2008/115, al que se hace referencia en la Sentencia del TJUE sobre la que el apelante discrepa, pero sin perjuicio de las opiniones jurídicas que puedan sostenerse al respecto, contiene una interpretación que esta Sala está obligada a sostener.

Por lo demás, esta Sala ha entendido que solo en caso de que se aprecien circunstancias humanitarias, menores a cargo por ejemplo, podría dejarse sin efecto la sanción teniendo en cuenta los preceptos de la Directiva 2008/115. En este caso no se observa dato relevante que permita matizar esta conclusión, y por lo demás, el interesado ha visto denegado en su momento una solicitud de asilo. Insiste la apelante en que la sanción de multa ya lleva aparejada una obligación de abandonar el territorio nacional (obligación que ya ha incumplido el aquí recurrente en otro momento), pero en este caso, la situación concreta acreditada solo permite aplicar la sanción de expulsión. Se insiste en que con la Jurisprudencia del TS ya era aplicable esta sanción, pero a mayor abundamiento con la interpretación del TJUE no se observa la posibilidad de imponer una obligación de retorno, como apunta el apelante. No es una 'mera estancia irregular' y el procedimiento tramitado en este caso se ha seguido con arreglo a la normativa de aplicación.

Por lo demás, cada caso debe ser examinado exhaustivamente, y la Sentencia del TSJ de Galicia citada por el apelante, de 20 de mayo de 2015 (rec apel 187/2015 ) se refiere a un concreto supuesto en que el interesado incluso había disfrutado de permios de residencia y trabajo por cuenta ajena y ha intentado otros permisos de residencia. pero sobre todo destaca que ' es por ello que en el caso presente hemos decidido esta apelación en función de la normativa y jurisprudencia españolas vigentes, sin tener en cuenta la doctrina comunitaria que se deduce de la mencionada STJUE de 23 de abril de 2015 , sin perjuicio de tomarla en consideración cuando en la vista de primera instancia las partes puedan alegarla y tenerla en cuenta a la hora de esgrimir sus argumentos ante el Juzgado, de modo que ya haya entrado en el debate procesal cuando, en su caso, acceda a esta segunda instancia, lo que en el caso presente no ha sucedido.'

En este caso, ya se ha tenido en cuenta la STJUE dictada y publicada antes de la celebración de la Vista en la primera Instancia. Por tanto, ha podido ser tomada en consideración por las partes, que han tenido oportunidad y de hecho han realizado alegaciones al efecto.

En definitiva, es preciso seguir el criterio de la Sentencia del TJUE y en este caso no se aprecia la existencia de circunstancias excepcionales previstas en el art. 5 de la Directiva 2008/115 .

Esta Sala ha considerado asimismo (en reunión al efecto de 9 de julio de 2015) que no es preciso plantear una nueva cuestión prejudicial, dados los términos de la Sentencia y la interpretación que realiza, sin que se observen dudas interpretativas al respecto, y sin que pueda obstar a ello el hecho de que el TS hubiera sostenido una interpretación distinta, como por lo demás también se ha venido haciendo por este Tribunal. En este caso, incluso siguiendo aquellas pautas, la conclusión sería la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.

CUARTO .- Las costas del recurso de apelación han de imponerse al apelante tal como establece el art. 139.2 de la LJCA .

Fallo

Que desestimandoel recuro de apelación interpuesto por Don Jacobo representado por la Procuradora Sra. Villa Ruano contra la Sentencia de 14 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 31 de los de Madrid, en P.A. 151/2014 , debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad. Se imponen al apelante las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución expresando que contra la misma no cabe recurso.

Recurso de Apelación 645/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. Cristina Cadenas Cortina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 10-12-2015 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.