Sentencia Administrativo Nº 542/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 148/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 148/2006

SENTENCIA Nº 542/2007

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil siete.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 148/2006, interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador DON JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigida por el Letrado DON CARLES LLOBREGAT BARBANY, contra el AYUNTAMIENTO DE ROSES, representado por el Procurador DON ALBERTO RAMENTOL NORIA y dirigido por el Letrado DON JORDI BATLLORI NOUVILAS. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 236/2005 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona, el 1 de septiembre de 2006 se dictó auto denegando la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, decreto de fecha 11 de mayo de 2006 dictado por el Alcalde de Roses, que desestima la petición de legalización de la actividad de las instalación de telefonía móvil de la calle Riera Ginjolers s/n, otorgándole el plazo de un mes para la desconexión de la instalación, con advertencia, en caso contrario, de adopción de las medidas legales oportunas.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 6 de junio de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 1 de septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona , que deniega la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, decreto dictado el 11 de mayo de 2006 por el Alcalde de Roses, que desestima la petición de legalización de la actividad desarrollada con la instalación de telefonía móvil de la calle Riera Ginjolers s/n, otorgándole el plazo de un mes para la desconexión de la instalación, con advertencia, en caso contrario, de adopción de las medidas legales oportunas.

El auto apelado, tras referir el criterio jurisprudencial sobre la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones que deniegan el otorgamiento de una licencia, y en aplicación del mismo, rechaza la adopción de la medida cautelar solicitada.

En el recurso de apelación, tras precisar que lo pretendido es la suspensión de la ejecutividad de la orden de desconexión de la actividad, se refiere la existencia de una licencia que ampara la instalación discutida, otorgada el 5 de diciembre de 1995, por lo que no se precisó de ninguna otra autorización hasta que el dictado del Decreto 148/2001 , cuyo plazo de adecuación ha sido prorrogado por el Decreto 143/2003 y la Ley 4/2004, que en su última modificación ha establecido el límite hasta el 1 de enero de 2008 . De ello hace derivar la apariencia de buen derecho de la pretensión de la apelante, ya que con la solicitud de la medida se acompañó una certificación emitida por un Ingeniero en Telecomunicaciones acreditativa del cumplimiento de los límites de exposición que prescribe el Decreto 148/2001 . En vía administrativa se ha reconocido la pretensión de suspensión con el decreto de 22 de julio de 2005 , que acordó suspender la orden de desconexión, resolución aportada para el reconocimiento de satisfacción extraprocesal.

SEGUNDO.- Como se ha visto, el acto recurrido no deniega el otorgamiento de licencia alguna sino la legalización de una actividad que se dice desarrollada sin licencia. Luego, la adopción de la medida cautelar comportaría, de hecho, habilitar a la recurrente con la licencia solicitada para la legalización de la actividad, siendo por ello aplicable, con las debidas adaptaciones, el criterio jurisprudencial referido en el auto apelado.

Dado el tiempo transcurrido desde que se otorgó la licencia que se dice comprende la actividad desarrollada con la instalación de la apelante obrante en la calle Riera Ginjolers s/n, no cabe deducir la apariencia de buen derecho de la pretensión de la actora, en orden a obtener la suspensión de la orden de desconexión de la actividad desarrollada, cuando el propio acto recurrido desestima la petición de legalización de la actividad. Del régimen de adecuación a la Ley 3/1998, de 27 de febrero , dispuesto en el Decreto 148/2001, de 29 de mayo , Ley 4/2004, de 1 de julio , y Ley 12/2006, de 27 de julio , tampoco cabe deducir esa apariencia de buen derecho, en cuanto que el acto recurrido deniega la licencia de legalización que cabe estimar solicitada en adecuación al nuevo régimen dispuesto en la Ley 3/1998, de 27 de febrero

En el otrosí del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, en el que se pide la adopción de la medida cautelar, se indica que se acompaña como documento 3 una certificación emitida por un Ingeniero de Telecomunicaciones acreditativa del cumplimiento por la instalación de los límites de exposición previstos en el Real Decreto 1066/2001 ; pero, en el incidente de medidas cautelares en el que se ha dictado el auto recurrido, remitido por el Juzgado, no obra el citado informe.

En todo caso, es de ver que la valoración de ese informe corresponde, en primer lugar, a la Administración Pública con competencias en materia ambiental y, posteriormente, una vez formulado recurso contencioso administrativo contra la resolución que resuelva en atención al mismo, procedería una valoración por los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo. No puede en ningún caso fundarse la medida cautelar en el contenido del mismo, pues con ello se vulneraría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba, de forma que es preciso que resulte de una manera evidente la lesión a la legalidad en la que incurre el acto o disposición recurridos o consten sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que para casos iguales se hubieren dictada sentencias estimatorias en los respectivos recursos (STS 14-04-2003 , con remisión a otras anteriores), para que en atención a la apariencia de buen derecho proceda acordar la medida cautelar solicitada, situación que no se da en el caso de autos.

TERCERO.- Con el escrito de interposición del recurso de apelación se aporta copia de la resolución dictada el 22 de julio de 2005 por el Alcalde de Roses, que acuerda suspender la orden de desconexión de la instalación acordada en el acto recurrido.

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Contrariamente a lo defendido por la defensa de la Corporación Local apelada, el contenido de la resolución judicial que resuelve sobre la medida cautelar solicitada, de suspensión de la ejecutividad de la resolución que acordaba denegar la legalización de la actividad y la desconexión de la instalación de la apelante, no alcanza al contenido de una resolución posterior, no impugnada en este recurso. De igual forma, el contenido de ese acto tampoco vincula a este Tribunal en la resolución de la medida cautelar solicitada en el mismo.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A. contra el auto dictado el 1 de septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.