Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 542/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15634/2009 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00542/2011

PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015634/2009

RECURRENTE: TERPIL,S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA: MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACION-INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

A CORUÑA, treinta de Junio de 2011.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0015634/2009, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por TERPIL,S.L., representado por

la procuradora Dª ALICIA LODOS PAZOS, dirigido por la letrada Dª PILAR D1IAZ RODRIGUEZ, contra ACUERDO DE 13-01-09 QUE DESESTIMA RECURSO DE ALZADA CONTRA OTRO DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO SOBRE ACTA DE LIQUIDACION NUM. 27008008003884 Y ACTA DE INFRACCION NUM. 1272008000010074. Es parte la Administración demandada el MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACION-INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 182.562,97 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada en fecha 13 de enero de 2009 por el director territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Galicia por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por TERPIL SL contra la resolución dictada por el jefe de la unidad especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo por la que se procede a la liquidación de cotizaciones a la Seguridad Social y se le impone sanción.

Se alega, como primer motivo de impugnación, la prescripción de la acción de la administración para reclamar las cotizaciones correspondientes al ejercicio 2004 por cuanto el art.21.3 del Real Decreto legislativoa 1/1994 establece que interrumpe la prescripción cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación o recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social.

Como quiera que, tal y como consta en el expediente administrativo la citación por la que cual se requería a la mercantil para que compareciese ante el funcionario de la Inspección de Trabajo correspondiente fuer recibida por el trabajador de la empresa don Samuel el día 25 de febrero de 2008, desde ese momento se interrumpió la prescripción por lo que la administración podía reclamar las cotizaciones adeudadas desde la misma fecha correspondiente al año 2004.

Desde un punto de vista legislativo el Real Decreto 335/2004 añadió un nuevo párrafo al apartado 2.A.a del artículo 23 de la Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que establece :

Tres. Se añade un nuevo párrafo al apartado 2.A.a del artículo 23, con la siguiente redacción:

Tampoco se computarán en la base de cotización los gastos de manutención, abonados o compensados por las empresas a trabajadores a ellas vinculados por relaciones laborales especiales, por desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto de este o diferente municipio, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al trabajador, con los límites establecidos en el apartado B del artículo 8 del indicado Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El exceso sobre los límites señalados en el apartado citado se computará en la base de cotización a la Seguridad

Por su parte, el artículo 8 del citado reglamento del Irpf en su apartado 1.B denominado reglas especiales dispone:

1. Cuando los gastos de locomoción y manutención no les sean resarcidos específicamente por las empresas a quienes presten sus servicios, los contribuyentes que obtengan rendimientos del trabajo que se deriven de relaciones laborales especiales de carácter dependiente podrán minorar sus ingresos, para la determinación de sus rendimientos netos, en las siguientes cantidades, siempre que justifiquen la realidad de sus desplazamientos:

a. Por gastos de locomoción:

Cuando se utilicen medios de transporte público, el importe del gasto que se justifique mediante factura o documento equivalente.

En otro caso, la cantidad que resulte de computar 0,17 euros por kilómetro recorrido, más los gastos de peaje y aparcamiento que se justifiquen.

b. Por gastos de manutención, los importes de 26, 14~ ó 48,08 euros diarios, según se trate de desplazamiento dentro del territorio española al extranjero.

A estos efectos, los gastos de estancia deberán estar en todo caso resarcidos por la empresa y se regirán por lo previsto en la letra a del apartado 3 de la letra A de este artículo.

Por lo que respecta al fondo del problema, es decir, la naturaleza del denominado plus de dietas y desplazamientos, tanto la legislación como la jurisprudencia parten de la presunción de que todas las cantidades que percibe el trabajador tienen la consideración de salario; el art. 73 del Decreto entonces vigente 2065/1974, de 30 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social '...la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total cualquiera que sea su forma o denominación, que tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realiza por cuenta ajena...'; en el mismo sentido se pronuncia el actual 109.1 de la actual Ley General de Seguridad Social y el art. 26 del Estatuto de los trabajadores. El punto de arranque es importante porque detectado el abono de cualquier cantidad al Trabajador, la Administración debe partir de la presunción de que se trata de cantidades salariales, debiendo ser el empresario el que acredite que se trata de percepciones extrasalariales que no cotizan a la Seguridad Social.

Acto seguido se debe afirmar como hace el Tribunal Supremo Sala 3ª sec. 4ª, S 14-2-1996 '...El art. 3 del D 2380/73 de 17 agosto, sobre ordenación del salario dispone que no tendrán la consideración legal de salario las cantidades percibidas como indemnización o suplido de gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral y el art. 4 de la OM de 22 noviembre de 1973 -de desarrollo del referido D 2830/73 - enumera, en relación abierta, las indemnizaciones o suplidos que no tienen la consideración legal de salarios entre las que expresa el quebranto de moneda, las percepciones por desgaste de útiles o herramientas o para la adquisición de prendas de trabajo, los gastos de locomoción y las dietas de viaje, así como los plus es de distancia y de transportes urbanos que interesan en el caso...'., en el mismo sentido, el actual art. 109.2.a) del Real Decreto Legislativo 1-1 94, de 20 de junio, tras la modificación por el art. 82 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Económicas y del Orden social ha quedado 'No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan...'

Significa lo expuesto que la función de la Inspección de Trabajo 'prima facie' es considerar salario todas las cantidades que el trabajador percibe, corriendo a cargo de la empresa la obligación de acreditar que se trata de un plus extrasalarial...».

Hecha la anterior consideración, es evidente que la pretensión actora debe desestimarse al no haber acreditado la actora documentalmente, mediante facturas de hospedaje y alimentación, que tales cantidades abonadas son pluses extrasalariales, y sin que se pueda aceptar su tesis de que deben tener tal consideración en base a que se trata de una empresa de transportes, que los trabajadores destinatarios de ellas son chóferes o conductores, que las cantidades señaladas en las hojas de salarios como dietas no son fijas ni periódicas, y que tienen contabilizadas las facturas referentes a la actividad de dichos periodos, acreditativas del destino del transporte, el vehículo que lo realizó y la fecha del mismo; al ser indicios que en nada desvirtúan las actas de liquidación.

Por otra parte, tanto en la Orden HAC/2116/2003 de 22 de julio (B.O.E. del 26) como en la Orden EHA/3020/2007 de 11 de octubre (B.O.E. del 18) se determina que en la declaración del Modelo 190 la Clave A corresponde a todas aquellas percepciones, dinerarias o en especie, que hayan sido satisfechas por la persona o entidad declarante en concepto de rendimientos del trabajo añadiendo que las dietas y asignaciones para gastos de locomoción y estancia se comunicarán con la Clave L, subclave 01.

Como quiera que en el ejercicio de 2007 se comunicaron cantidades abonadas con la clave A (superiores a las bases de cotización) y cantidades con la clave L 01 a los mismos trabajadores, no cabe alegar error por parte de la recurrente en cuanto a la forma de proceder para desglosar las cantidades no sujetas a cotización.

Del mismo modo, el hecho de que se abonen a los trabajadores cantidades en concepto de dietas y gastos de manutención y estancia, no significa que esas cantidades estén exentas de cotización a la Seguridad Social, ya que, por remisión del artículo 23 del Reglamento General sobre Cotización Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social ya citado, según el artículo 8 del Reglamento del I.R.P.F., aprobado por el R.D. 1775/2004, de 30 de julio, y el artículo 9 del Reglamento del I.R.P.F., aprobado por el R.o. 439/2007, de 30 de marzo, hay que justificar la realidad del desplazamiento para que dichas cantidades estén exentas. En este caso la empresa no ha justificado nada.

SEGUNDO.-En lo que a la sanción se refiere, es doctrina ya expuesta por la Sala en otras ocasiones la que indica que la referencia legal a la sanción de las infracciones tributarias incluso a título de simple negligencia no autoriza a concluir que el menoscabo de la norma se derive directamente de la omisión del mínimo deber de cuidado exigible, sino que precisa una fundamentación en correspondencia con lo alegado por el contribuyente que permita sentar la concurrencia de aquella negligencia y, en consecuencia, la procedencia de la sanción. El razonamiento que, entre los hechos y su consecuencia jurídica, efectúa la Administración es, en este contexto, esencial y, añadidamente, consecuencia del criterio mantenido en la STC 76/1990, de 26 de abril, en orden a desvincular la mera negligencia de la responsabilidad objetiva. En definitiva, pues, el principio de culpabilidad está también presente en materia tributaria; pero su infracción no puede seguirse de la propia afirmación de la concurrencia de negligencia, lo que convierte en conclusión lo que es presupuesto de la sanción. De ahí que, también como exigencia del artículo 24.1 CE, sea preciso fundamentar adecuadamente la existencia de la infracción y la procedencia de la sanción, con expresa referencia a los motivos alegados por el contribuyente, cuando una y otra se discuten como manifestación, también en este punto, de la aplicación al procedimiento sancionador en materia tributaria, en general, de los principios propios del Derecho Penal, en cuanto manifestaciones ambas de la potestad punitiva del Estado. En este contexto, es de subrayar lo manifestado por la STS de 6/6/2008 (JUR 2008203634) en el sentido de que «el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable -como ha sucedido en el caso enjuiciado- o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad de las recogidas en el art. 77.3 LGT (actual art. 179.2 Ley 58/2003), entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad. A este respecto, conviene recordar que el art. 77.3.d) LGT establecía que la interpretación razonable de la norma era, 'en particular' [el vigente art. 179.2.d) Ley 58/2003, dice «[entre otros supuestos»], uno de los casos en los que la Administración debía entender necesariamente que el obligado tributario había «puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios»; de donde se infiere que la circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente».

Esta doctrina recogida en el ámbito tributario es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa por cuanto la normativa que regula los supuestos de no inclusión en las bases de cotización de las cantidades percibidas en concepto de dietas y desplazamientos es lo suficientemente clara como para que no quepa interpretación razonable pero errónea que enerve el elemento culpabilístico que está en la base de toda infracción administrativa.

TERCERO.-No procede la imposición de las costas en el presente procedimiento al no apreciarse temeridad o mala fe conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley 29/1998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa

Fallo

Que desestimamosel recurso interpuesto por la representación procesal de TERPIL SL contra la resolución de fecha 13 de enero de 2009 dictada por el director territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Galicia por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por TERPIL SL contra la resolución dictada por el jefe de la unidad especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo por la que se procede a la liquidación de cotizaciones a la Seguridad Social y se le impone sanción. Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese a las partes, haciéndole saber que es firmey que, contra ella, sólo se podrá interponer el recurso de casación en interés de Leyestablecido en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de los tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses, y en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN SELLES FERREIRO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta de Junio de 2011.