Sentencia Administrativo Nº 542/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 167/2011 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

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Recurso número 167/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 542/2.014

Ilmos. Sres.Presidente:Don Mariano Ferrando Marzal . Magistrados/as:Don Carlos Altarriba Cano Don Edilberto Narbón Lainez, Doña Desamparados Iruela Jiménez y Doña Estrella Blanes Rodríguez

En la Ciudad de Valencia, a 10 de junio del 2014

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 167 /2011interpuesto por Verónica , representada por la procuradora Isabel Ballester Gómez y asistida por el letrado Argimiro Mayoral Sánchez, contra Acuerdo del Ayuntamiento de Benferri de 28.2.2011 que aprobó definitivamente la modificación puntual número 1 de las NNSShabiendo sido parte, como demandadas el AYUNTAMIENTO DE BENFERRI ,representado y asistido por el letrado de la Diputación Provincial de Alicante y URBANA IBERSOL SL,representado por Elena Gil Bayo y asistido por el letrado Antonio Navarro Ballester Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso fue formalizado mediante demanda

SEGUNDO.- La representación de la demandada y codemandada contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 3 de junio del 2014

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO :Constituye el objeto del recurso la nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benferri de 28.2.2011 que aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 1 de las NNSS, consistente en la agrupación de dos zonas verdes de la red secundaría, con otra zona verde de la red secundaria de la U.E. número 3 de Benfis ParK .

La actora expone los hechos que considera relevantesy alega que con la modificación del planeamiento la administración ha incurrido en desviación de poder, abuso de derecho y fraude de ley por haberla realizado la propuesta de la mercantil promotora P y C Sol Mediterráneo 2012 SL, una vez finalizada la construcción de viviendas y vendidas con licencia de construcción , sin imponer sanción alguna, sin haber iniciado procedimiento de restablecimiento de la legalidad y con el único interés de subsanar la situación de las viviendas, que se hallan en zonas verdes reagrupándolas con incumplimiento de la normativa urbanística, con el fin de legalizar las viviendas construidas con una tipología superior a la permitida y todo ello en detrimento del interés público

La finalidad de la modificación de las NNSS no era otro que la legalización de las viviendas construidas, en aplicación del artículo 94.6 de la LUV y los informes favorables de la administración autonómica parten de un punto de partida erróneo, sin tener en cuenta que se produce un incremento de aprovechamiento urbanístico , el no mantenimiento de los estándares legales de calidad y no se mantiene el equilibrio de dotaciones públicas .La modificación sustituye una edificabilidad de 0,36 m2t/m2s EAS/C1 ) por una misma superficie con edificabilidad 0m,75 m2t/m2s EADII con lo que las zonas verdes pequeñas pasan a ser suelo urbano residencial con las mismas posibilidades edificatorias que el suelo que se propone permutar, sin que se trate de permuta alguna y además la tipología de la vivienda existente, no se corresponde con la que el planeamiento prevé EAS/C1, teniendo el doble de edificabilidad. ( EAD).

La recurrente se remite al Informe aportado de la Arquitecta Isidora y a su conclusiones y al informe del ingeniero de Caminos, Isidoro acompañados con la demanda ( doc nº 8 y 9 ) y considera que el único interés satisfecho es el del promotor privado que después de una actuación ilegal se ve recompensado con la legalización de las construcciones y un mayor rendimiento urbanístico y con invocación de la Jurisprudencia del TS imputa al Ayuntamiento una actuación arbitraria e irracional, abuso de derecho y desviación de poder vulnerando el principio de prohibición de reservas de dispensación, sin que su finalidad, fuera el interés general de reagrupar y cambiar las zonas verdes, sino dar solución a un ilegalidad urbanística y legalizar un ilícito.

Así mismo la recurrente denuncia la infracción de los artículos 3.1 de la ley 30/1992 y 103 de la Constitución , 128 del Decreto 67 /2006 del ROGTU así como el artículo 25 de la ley 7/2002 de protección de contaminación acústica por no contener la modificación de las NNSS estudio acústico y del 11.3 de la LOPTPP y art. 48 del Reglamento e de Paisaje por no contener estudio de integración paisajística , así como infracción del artículo 94 de la LUV y art. 6 del Código Civil

El Ayuntamiento demandado alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso del articulo 69.e ) y 60c) de la LJCA por haber sido interpuesto en fecha 24.5.2011 y publicado el Acuerdo impugnado el 2.6.2011 y dirigirse contra el Acuerdo municipal que todavía no estaba publicado y sin que la recurrente hay ampliado el recurso al Acuerdo publicado.

En cuanto al fondo del asunto defiende la conformidad a derecho de la modificación de las NNSS para cambiar de ubicación dos zonas verdes de las NNSS, emitiéndose todos los informes del Consell Juridc Consultiu y Conselleria competente , la modificación no tiene como finalidad la legalización de viviendas y no resulta el objeto de recurso la licencia de edificación concedida a estas viviendas que se tramita en el Juzgado de Elx nº 1 con nº 906 /2008.

Por su parte la codemandada alega la aplicación de los artículos 52.1 de la ley 30/1992 y 36 de la LJCA , entendiendo que concurre la causa de inadmisibilidad alegada de contrario al haber sido interpuesto el recurso antes de que fuera publicada la norma urbanística , el art. 1276 del Decreto 67/2006 , 94.1 de la LUV , 25 y 22 de la ley 7/2002 que establece que no es obligatorio en los planes acústicos municipales en poblaciones inferiores a 20.000 habitantes , el art. 11 de la ley 4/2004 a sensu contrario del invocado por la parte.

SEGUNDO: La inadmisibilidad formulada por la parte demandada y codemandada debe ser desestimada.

En primer lugar porque la fecha de interposición del recurso fue el 3.6.2011 y en consecuencia si el Acuerdo impugnado fue publicado el 2.6.2011 en la fecha de interposición del presente recurso el Acuerdo había entrado en vigor conforme exige el artículo 104 .2.a) de la LUV y 52.1 de la ley 30/1992 , y en segundo lugar por no ser necesario la ampliación formal del recurso interpuesto contra el Acuerdo aprobado por el Ayuntamiento, una vez haya sido publicado, puesto que en la fecha de interposición del presente recurso, repetimos, el citado acuerdo ya tenía efectos jurídicos y aun cuando el recurso se hubiera interpuesto antes de la publicación, repetimos, en el 24 de mayo que cita la demandada y que corresponde a la solicitud de ampliación del recurso 460/ 2008 que fue denegada por providencia de fecha 12.5.2011 - en la fecha de formalización de la demanda - es evidente que el Acuerdo estaba publicado y tenía efectos jurídicos, por lo que de acuerdo con reiterada jurisprudencia del TS, debe entenderse que la impugnación deducida en el recurso es admisible, sin que sea exigible una ampliación formal del recurso al Acuerdo publicado , puesto que la publicación supone la entrada en vigor del acto administrativo .

TERCERO: Constanen el expediente y la documentación aportada por la recurrente los siguientes extremos relevantes:

1º.-En fecha 27.2.2003 El Pleno del Ayuntamiento de Benferri aprobó la propuesta de la mercantil P y C Sol Mediterráneo 2021 SL, para la modificación de las NNSS de Benferi, con la supresión de dos zonas verdes y reubicación de estas.

2º.- El 10.2.2004 el Ayuntamiento concedió licencia de obras a la citada mercantil para construir sobre las zonas verdes calificadas en las NNSS , que se pretendían modificar.

3º.- La recurrente interpuso varias denuncias sobre la construcción de vivienda en zonas verdes, impugnando ante la jurisdicción contenciosa la licencia concedida , recurso que se sigue en los juzgados de ELX con el nº 906 /2008 solicitando la anulación de las licencias y el restablecimiento de la legalidad

4º.- El 4.4.2008 fue aprobada inicialmente la modificación por el Ayuntamiento y el 7.7.2008 se sometió a información pública la modificación de las NNSS formulando la recurrente alegaciones.

5º .- El 10.7.2008 el Ayuntamiento remitió al Consejo de Territorio y Paisaje copia del expediente de modificación y tras diversos requerimientos y en fecha 20.11.2008 el Consell Consultiu emitió dictamen no entrando en el fondo del asunto por faltar el Informe de dicho Consejo y el 18.2.2010 en respuesta a la comunicación de 29.1.2010 del Ayuntamiento emitió informe favorable

CUARTO :En cuanto al fondo del asunto es evidente que la modificación de las NNSS impugnada se debe a como solicitó el propio Ayuntamiento e indica el Dictamen del Consell Consultiu y el Informe del Conseller de Medio Ambiente elinterés de subsanar lo antes posible la situación de unas viviendas construidas con licencia municipal en zonas verdes, es decir es una modificación del planeamiento para legalizar actuaciones urbanísticas irregulares amparadas en una licencia.

Y también es evidente que se llevó a cabo la edificación de las viviendas existentes en el espacio físico catalogado como uso de zona verde en las NNSS, en fechas anteriores a la propuesta de modificación finalmente aprobada y que la administración municipal había concedido licencia de obras, para la edificación de esas viviendas en zona verde , que ha sido impugnada en los autos 906 /2008 del Juzgado de Elx nº 1, también en fecha anterior a la aprobación de la modificación .

La razón expuesta en el texto refundido de la Modificación acerca de que las zonas verdes existentes, no cumplían con los parámetros exigidos, es una razón elaborada a posteriori para justificar la verdadera razón o motivo, la legalización de las viviendas ya edificadas en zona verde, porque como afirma la recurrente y acredita el Dictamen pericial aportado con el escrito de demanda admitido como testifical pericial, practicado en los autos , la U.E cumplía los estándares de las zonas verdes exigidos con la vigencia de la LRAU y de la LUV.

No puede ampararse las afirmaciones de la demanda y codemandada acerca de que la finalidad perseguida para modificar las NNSS fuera el interés general , siendo obvio y evidente y deduciéndose de las propias actuaciones de la administración municipal que la finalidad perseguida fue dar cobertura urbanística a la edificación de viviendas con licencia de obras construidas en zona verde, vulnerando las NNSS existentes y que se modificaron por ello, tanto para el interés particular del promotor que edificó las viviendas como para 'legalizar ' una licencia de obras concedida por el Ayuntamiento contraviniendo las NNSS.

El argumento del interés general solo hubiera sido creíble, si por iniciativa municipal o particular, sin que previamente se hubiera edificado en el espacio dedicado a zonas verdes, se hubiera convenido , un 'traslado de estas zonas verdes ' para dedicar el espacio ocupado por ellas, a otros fines dotacionales como por ejemplo, aparcamientos o viario , pero no tiene ninguna credibilidad cuando la modificación se lleva a cabo después de que en el espacio dedicado a zonas verdes se haya edificado vulnerando las normas urbanísticas vigentes y además con licencia urbanística concedida por la administración municipal

Las dos zonas verdes anteriores eran pequeñas, no computaban como suelo dotacional por no ser colindantes con equipamiento publico y no incumplían el Reglamento de planeamiento de 1998, en cuanto a que podían ser consideradas como Área de juego por tener más de 200 metros de superficie mínima en concreto 462 y 496 m2 y al menos en una de ellas la más grande se podía inscribir un círculo de 12 m2, la UE-3 Benfis Park en la que estaban ubicadas las dos zonas verdes cumplía los estándares mínimos del planeamiento en cuanto a reserva de zonas verdes del Reglamento de Planeamiento y la LRAU y cumplían la normativa existente la LUV y el ROGTU que ya no exigía en la fecha de la iniciación de la modificación de las NNSS ( año 2008 ) que las zonas verde área de juego AL, fueran colindantes con un equipamiento público.

En cuanto a las demás razones accesorias que se citan en la modificación Puntual nº 1, como menor coste de mantenimiento de la zona verde agrupada y traslado a una ubicación cercana, junto a una zona verde preexistente resultan irrelevantes, y argumentadas para justificar la modificación, ya que como hemos dicho la verdadera razón de la modificación no es otra que la legalización de las viviendas construidas, con licencia municipal en las zonas verdes preexistentes, por lo que las razones en pro o en contra de la ubicación de los metros cuadrados de zona verde en su nueva ubicación, no resultan relevantes a los efectos de la conformidad a derecho de la resolución impugnada .

Por último el recurrente insiste en que con el traslado de las zonas verdes las manzanas resultantes han mejorado su rendimiento urbanístico, tiene mejor acceso , disfrutan de mejoras vistas y orientación mejora el rendimiento urbanístico y supone un incremento de valor de las parcelas , añadiendo que la edificación que se sitúa en la parcela de 496 m2 no lo hace con la tipología EAS -C1, sino con la EAD cuya edificabilidad es más que el doble y señala que además las modificación de las NNSS, no contempla un incumplimiento de las NNSS, como la reducción de la anchura de la calle de acceso Benfis Park desde la glorieta de la CV-8700 que tendría que ser superior a 10 metros y se ha comprobado que es de 8 metros. ( Informe pericial de la actora )

Todo ello resultan las consecuencias de la modificación y en todo caso la incongruencia de las razones de la administracion, pero no añaden nada nuevo al verdadero motivo de la modificación , que como ya hemos dicho no es otro que la necesidad de regularizar la situación jurídica de viviendas ilegales

Además la conformidad a derecho de la licencia concedida en el año 2004 a las NNSS existentes en esa fecha o su conformidad a las NNS aprobadas en el año 2010, no constituyen el objeto del proceso que nos ocupa

CUARTO :Partiendo de esta ultima consideración y no siendo objeto de recurso en estos autos la licencia concedida en su día a las citadas viviendas que ocupan las zonas verdes preexistentes a la modificación aquí impugnada, hay que resolver si esta modificación es conforme a derecho conforme a la legislación vigente , dejando al margen las excusas municipales y quien promovió la modificación , ya que lo sustantivo resulta si es conforme a derecho o no .

El Artículo 94 de la LUV prevé la Modificación de los Planes

4. La modificación que conlleve diferente calificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres requerirá previo informe favorable del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana.

6. La modificación del planeamiento que venga a legalizar actuaciones urbanísticas irregulares exige previo informe favorable del Consejo del Territorio y del Paisaje y que la nueva ordenación satisfaga los principios rectores de la actividad urbanística, así como los estándares legales de calidad de la ordenación. Su entrada en vigor, respecto de los inmuebles afectados, se producirá cuando los incrementos de aprovechamiento que comporten sean íntegramente compensados por su valor urbanístico en favor de la administración, salvo que, previo informe del Consejo Superior de Territorio y Urbanismo, se exceptúe dicha compensación a los terceros adquirentes de buena fe o, si se trata de viviendas, atendiendo a la capacidad económica de los residentes. La anterior excepción no afectará al responsable de la infracción que, en todo caso, deberá compensar y responder de las sanciones que procedan en los términos establecidos en la Ley.

La memoria justificativa de la modificación de las NNSS y el Informe del Arquitecto municipal de fecha 4.6.2008, parten de un hecho que no es cierto, que las pequeñas zonas verdes no cumplian los parámetros urbanísticos de la LRAU, cuando lo que realmente en todo caso se quería decir era, que no cumplía con los parámetros de calidad de la zona verde (dimensión mínima o circulo inscribible ) pero sí que podían ser zonas verdes porque computaban a efectos de los estándares y parten también de una referencia que tampoco es cierta ( la tipología de Jardín (JL ,) cuando las zonas verdes existentes eran clasificables como área de juego (AL), y no incumplían la LUV, ni el ROGTU vigente en fecha de la publicación de la modificación que en su Artículo 127 Tipos de zona verde (en referencia al artículo 60 de la Ley Urbanística Valenciana ) dispone:

Se consideran zona verde las siguientes tipologías: a)El área de juego (AL): es un espacio que siempre debe tener una superficie mínima de 200 metros cuadrados, en que quepa inscribir un círculo de 12 metros de diámetro. Si no cumplen esas condiciones se considerarán elementos de la Red viaria (RV). En un sector, no podrán representar más del 20 por ciento de la superficie total de la red secundaria de zonas verdes.

Ya que cumplían con los metros cuadrados exigibles y la zona verde de mayor tamaño cumplía con circulo inscribible ( como justifica el Dictamen pericial de D. Isidoro ) y no se exige en la LUV que sea colindante con equipamiento normativa vigente y en todo caso si no cumplía una de las zonas verdes, la más pequeña la exigencia de circulo de 12 metros de diámetro, esta zona verde era Red viaria.

La zona verde de 496 m2 colindaba con suelo EAD II (edificación cerrada) y la zona verde 461 m2 con suelo EAS /C1 (edificación abierta) y al agruparse pasan a zona verde con clasificación urbanística EAS /C1 (pg 13 del Texto refundido de la Modificación Puntual nº 1 de las NNSS)

Así pues la modificación afecta a la superficie edificable que resulta 957 m2, destinada a suelo lucrativo con clasificación urbanística EAS /C1, pero la licencia concedida para construir viviendas en las zonas verdes existentes con las anteriores NNSS en zona verde 1 ( 496 m2 ) fue con tipología EAD con edificabilidad de más del doble que la EAS que corresponde a la ubicación de las nuevas zonas verdes y ello sin perjuicio de que la edificabilidad consumida por la edificación ilegal en las zonas verdes preexistentes la haya consumido o no y sea EAS contrariamente a lo indicado en el Proyecto de ejecución .

La recurrente defiende que además de que ha habido un incremento de aprovechamiento en las parcelas ocupadas por las preexistentes zonas verdes se ha facilitado la parcelación inserción de viales privados, mejora del rendimiento urbanístico, mejor acceso , mejora vista y orientación y que no se han impuesto sanciones al responsable de la infracción. Y en efecto del examen de los Informe periciales y de la emisión del Dictamen de D. Isidoro hay que llegar a la primera conclusión ha habido un incremento de aprovechamiento que no consta haya sido íntegramente compensado por su valor urbanístico en favor de la administración, salvo que, previo informe del Consejo Superior de Territorio y Urbanismo, se exceptúe dicha compensación a los terceros adquirentes de buena fe o, si se trata de viviendas, atendiendo a la capacidad económica de los residentes , Tal y como exige el articulo 94.de al LUV

Lo expuesto lleva a concluir no solamente que la Modificación Puntual impugnada no responde al interés general, sino a la legalización de unas edificaciones ilegales y no tiene otra motivación más que esta ultima excediendo de los límites de la potestad discrecional de planeamiento e incurriendo en fraude de ley, utilizando el amparo de una norma como el artículo 94 de al LUV , para conseguir un fin no permitido por esta, que solo beneficia al constructor de las viviendas y en todo caso a us propietarios , es decir a intereses particulares, no siendo proporcional coherente, ni racional ya que el único fin era legalizar las edificaciones ilegales existentes en las zonas verdes, cuando además constaba que la licencia concedida para su construcción había sido impugnada ante la jurisdicción contenciosa , tratando como ha dicho el TS en numerosa jurisprudencia de aprovechar la modificación para justificar a posteriori una actuación ilegal por todas la STS 6217/2009 Nº de Recurso: 2573/2005 Fecha de Resolución:28/09/2009 ( aun cuando esta sentencia se refiera a incumplimiento de ejecución de sentencia) y en el caso que nos ocupa se trate de legalizaciones de edificaciones ilegales cuya licencia ha sido impugnada.

Respecto al incumplimiento del artículo 25 de la ley 7/2002 y 11.3 de la LOTPP y 48 del Reglamento del Paisaje hay que convenir y el municipio de Benferri es de menos de 20.000 habitantes ( art. 22 de la ley de protección acústica ) por lo que no es exigible la elaboración de un plan acústico y que nos encontramos en modificación de red secundaria que no supone crecimiento urbano e infraestructuras por lo que no resulta necesario estudio sobre incidencia del paisaje

QUINTO:De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso contencioso número 167 /2011interpuesto por Verónica contra Acuerdo del Ayuntamiento de Beniferri de 28.2.2011 que aprobó definitivamente la modificación puntual número 1 de las NNSS con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Lo declaramos nulo y dejamos sin efecto.

2º.-No procede pronunciamiento en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,