Sentencia Administrativo Nº 542/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 757/2014 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN GRANADA. SECCIÓN TERCERA
(REFUERZO)
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 757/2014
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: GRANADA NÚM. 4
SENTENCIA NÚM. 542 DE 2016
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Toledano Cantero
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Julián Manuel Moreno Retamino
D. Antonio Jesús Pérez Jiménez
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En la ciudad de Granada, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los
autos del recurso de apelación número 757/2014 , dimanante de la pieza separada de incidente de ejecución
número 53.2/2013, correspondiente al recurso contencioso- administrativo número 367/2008, seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Granada, a instancia de D. David , en calidad de
APELADO , representado por el Procurador Sr. Aguilar Ros y asistido por Letrado, siendo parte demandada la
CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA , que comparece
en calidad de APELANTE , representada y defendida por el(la) Letrado(a) de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de la pieza separada de incidente de ejecución número 53.2/2013, correspondiente al recurso contencioso-administrativo número 367/2008, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Granada.

En dicho recurso contencioso-administrativo se ventiló la conformidad a Derecho del acto de cese del recurrente (D. David ) en plaza o puesto con código NUM000 (Grupo B, titulado de grado medio) para la que fue destinado en su día con carácter provisional (aun siendo funcionario del Grupo D), en virtud del art.

30 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía .

El Juzgado número cuatro de Granada dictó sentencia, el 9-10-2008, desestimando el contencioso promovido.

Apelada por el actor Sr. David , esta Sala dictó sentencia núm. 1814/2013 de 27-05-2013 (Rollo 187/2009 ), estimando dicho recurso procesal, revocando la sentencia recurrida, y con estimación del contencioso-administrativo, anulando el acto administrativo impugnado y ordenando '... a la Administración demandada a mantener en la misma plaza hasta su cobertura en los supuestos que legalmente correspondan conforme a lo previsto en la Ley 6/85 '. Posteriormente, por Auto de esta Sala dictado el 25-06-2013 , se rectificó error material de esa sentencia de apelación, en el sentido de entender añadido que '... se declara el derecho del recurrente a recibir las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de cese o bien, las diferencias retributivas, si las hubiere, en el caso de haber estado desempeñando durante este tiempo otro puesto en la Administración ...'.

En ejecución, el Juzgado número cuatro de Granada ha dictado Auto, el 2-07-2014 , cuya parte dispositiva reza así: '... Declarar no ejecutada la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada, nº 1814, de 27 de mayo de 2013 , ordenando a la Administración demandada que mantenga al funcionario cesado en el puesto de trabajo que ocupaba al amparo del art. 30 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Función Pública de la Junta de Andalucía , y que indemnice al actor con 45.311,42 euros ...'.

El recurso de apelación se ha interpuesto por la Junta de Andalucía contra la expresada resolución de 2-07-2014. Admitido a trámite, se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición, con el resultado que consta.



SEGUNDO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos y expediente administrativo. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, ni estimándolo necesario la Sala, quedaron las actuaciones para resolver. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Jesús Pérez Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se formula contra el Auto, en incidente de ejecución de sentencia, dictado el 2-07-2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Granada .

La cuestión es la siguiente (sintetizándola): el actor, aquí apelado, ocupaba puesto o plaza con carácter provisional; fue cesado en él por incorporación de un titular; recurrió tal acto de cese y esta Sala, en apelación, consideró que no procedía (en la medida de que habiendo más de un puesto o plaza con el mismo código, al que pudiera haber ido dicho titular, no se daba el presupuesto invocado para cesar al recurrente); de ahí que se estimara la apelación y el recurso contencioso-administrativo, en los términos antes señalados; en ejecución de sentencia, el actor reclamó insistentemente la reposición en el mismo puesto y el abono de diferencias retributivas dejadas de percibir, esto a fecha actual; la Administración, en cambio, dijo que habiendo el interesado, después del cese en el puesto ocupado por art. 30 de la Ley 6/1985 , promocionado en concurso de méritos a puesto o plaza de superior categoría y tomado posesión del/de la mismo/a, se debía de entender que cesó de nuevo en aquél, procediendo sólo el abono de diferencias retributivas del período correspondiente (6-02-2008 a 26-01-2010); el Juzgado resolvió el incidente de ejecución promovido en el sentido visto, contra cuyo Auto se ha interpuesto por la Junta de Andalucía el recurso de apelación sobre el que aquí se resuelve.

La apelación debe prosperar. El destino del actor al puesto referido por art. 30 de la Ley 6/1985, era provisional. Según el apartado 4 de dicho precepto, en relación con el art. 29.3 de la misma Ley , podía haber sido cesado en cualquier momento, de la misma forma que fue nombrado (cuando razones de oportunidad o urgencia así lo aconsejasen, a criterio discrecional del órgano o autoridad competente). Y debía serlo (cesado), según esas normas, '... en el momento de la toma de posesión o de la reincorporación del titular ordinario ...'.

En el caso, la Administración no lo cesó con base a esa potestad discrecional, sino en función de ese segundo supuesto. Por ello, la Sala, en apelación, considerando que no era procedente el cese fundado en esa razón (porque había otro puesto o plaza con el mismo código al que pudo ir destinado el funcionario titular que debía tomar posesión del/de la mismo/a), lo anuló y mandó restablecer la situación jurídica modificada por el acto anulado. En esto, los términos del fallo ejecutorio deben interpretarse en el sentido lógico que impone el panorama descrito, a saber, el actor debía retornar al puesto del que fue cesado, con efecto desde el cese recurrido, percibiendo las diferencias retributivas correspondientes, pero ello no así hasta/por 'siempre', sino mientras que, con arreglo a los arts. 29 y 30 de la citada Ley 6/1985 , no hubiera tenido que cesar otra vez.

La sentencia ejecutoria no tuvo en cuenta ninguna circunstancia sobrevenida en ese sentido, al no constar al momento de resolver, pero eso no quita para la lectura lógica que se ha dicho (la otra, sencillamente, conduciría al absurdo, amén de a un evidente enriquecimiento injusto por parte del actor). Y aun no previsto en esas normas, va también de suyo que cuando un funcionario logra en propiedad otro puesto o plaza distinto/ a del que hasta entonces tenía, al tomar posesión del/de la mismo/a, ello implica el cese en el puesto o plaza ocupado provisionalmente por art. 30 de la Ley 6/1985 . Para seguir en éste, haría falta otro ulterior similar nombramiento.

Con todo ello, siendo indiscutido que el Sr. David consiguió puesto/plaza en propiedad del que tomó posesión, como titular, en enero del 2010, es claro que la ejecución de la sentencia debe limitarse, al no ser posible después de entonces (salvo eventual nuevo nombramiento, que no consta y de cualquier manera sería algo ajeno al litigio) la incorporación al puesto/plaza del cese impugnado, ha de limitarse -decimos- a los efectos administrativos y económicos (diferencias retributivas dejadas de percibir) de la procedente ocupación de ese puesto/plaza del cese recurrido y anulado, desde el 6-02-2008 al 26-01- 2010.

Cumple, pues, estimar la apelación, revocando el Auto apelado, en el sentido que se desprende de lo expuesto.



SEGUNDO.- Respecto de las costas procesales, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 139 de la L.J.C.A . y dado el sentir de esta sentencia, no procede imponerlas a ninguna de las partes (ni las de la primera instancia ni las de la apelación; éstas, porque se estima dicho recurso procesal y el precepto, ap. 2, sólo contempla que se impondrán al recurrente si se desestima totalmente; aquéllas, las de primera instancia (en cuanto al incidente resuelto mediante el Auto apelado), porque se considera concurren en el caso circunstancias para no imponerlas al litigante vencido -ap.1 de la norma citada-).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía, contra el Auto de 2-07-2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Granada , del que se ha hecho expresión, que revocamos y declaramos sin efecto, declarando en su lugar que la ejecución de la sentencia firme de que se trata queda limitada a los efectos administrativos y económicos (diferencias retributivas dejadas de percibir) de la procedente ocupación, por el actor Sr. David , del puesto/plaza del cese recurrido y anulado, ello desde el 6-02-2008 al 26-01-2010. No hacemos imposición de las costas del recurso de apelación ni de las de la primera instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos y expediente administrativo, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es firme pues contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.