Sentencia Administrativo Nº 543/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 340/2009 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AP 340/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00543/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

APELACION Nº 340/09

SENTENCIA Nº 543

Ilmos.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Arturo Fernández García.

D. José Félix Martín Corredera

Dª María Luaces Díaz Noriega.

En Madrid a once de junio de dos mil diez.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación número 340/09 interpuesto por doña Rosa Martínez Serrano en cuanto procuradora de los tribunales, designada por turno de oficio, de Dª Ana María , contra el auto, de 27 de noviembre de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 921/2008, que inadmite el recurso formulado por el letrado D. Oscar Encinas Fernández, que dice actuar en nombre de Dª Ana María , y acuerda el archivo de las actuaciones; habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2008 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid dictó en el procedimiento abreviado número 921/09 Auto cuya parte dispositiva dice textualmente: "Se acuerda la INDAMISIÓN DEL RECURSO formulado por el Letrado D. OSCAR ENCINAS FERNÁNDEZ, que dice actuar en nombre de Dª Ana María y el archivo de las presentes actuaciones".

SEGUNDO.- Notificado el anterior Auto, por la Abogacía del Estado se formuló recurso de apelación en tiempo y forma , que tras ser admitido a trámite se sustanció a tenor de las normas procesales pertinentes ante el mismo Juzgado del que proceden estas actuaciones, que elevó las mismas a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante esta Sección Primera, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Recibido el proceso a prueba por auto de fecha 1-9-09 se practicaron las que admitidas sus resultados constan en autos; una vez celebrado el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 10 de junio de 2010.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Arturo Fernández García, Magistrado de esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el arriba referido auto de 27 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid , en el procedimiento abreviado nº 921/08 referido al recurso interpuesto por el Letrado don Oscar Encinas Fernández, en nombre de doña Ana María , contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra la resolución, de 18 de marzo de 2008, del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, que deniega a doña Ana María , natural de Brasil, la entrada en territorio nacional.

El auto ahora apelado motiva, esencialmente, que, observándose en el escrito de interposición del citado recurso la falta de la presentación de la escritura de poder para pleitos que acreditara la representación, de quien lo presenta por resolución de 18 de septiembre de 2008 se requirió a la recurrente para que en plazo de diez días aportara el original del poder notarial a su favor o, en se defecto, otorgue la representación mediante comparecencia "apud acta", con la advertencia de que de no hacerlo se procedería al archivo de las actuaciones. Como ello no se hizo en el referido plazo, de conformidad con los artículos 45,2 y 3 79,b) y 78.2 , se acordó por la indicada resolución la inadmisibilidad del recurso y el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- La parte apelante articula los siguientes motivos de impugnación:

1º) El letrado que interpuso el recurso fue designado directamente por la interesada para que la representara y la defendiera mediante escrito suscrito ante la autoridad policial, poder que no se refiere exclusivamente al procedimiento administrativo con exclusión del proceso judicial.

2º) En aras del derecho fundamental a la tutela efectiva( artículo 24 de la CE ) y en garantía de principio actione, procedía en este caso tener por hecho el citado apoderamiento, habiéndose por "el Juzgado a quo" efectuado una interpretación rigorista que vulnera el derecho a la defensa.

3º) De conformidad con el artículo 27 de la Ley de asistencia gratuita, y dado que ante los órganos unipersonales no se necesita designación preceptiva de procurador, el Letrado que designe el interesado y cuya designación comprenda la representanción y defensa, puede actuar así ante el órgano judicial sin que sea exigible al recurrente el apoderamiento apud acta.

La defensa del Estado insta la confirmación del Auto recurrido por considerar que se ajusta plenamente a derecho.

TERCERO.- El recurso se ha de desestimar al coincidir esta Sala con los correctos razonamientos del Auto recurrido. Como esta Sala ha mantenido en sentencias dictadas en asuntos similares, se ha de reiterar que el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ) prevé que, en sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un procurador y serán asistidas, en todo caso, por abogado, y será a éste a quien se notifiquen las actuaciones. En el caso de autos el letrado designado por el Colegio de Abogados presentó el escrito de demanda ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo sin firma del recurrente ni de procurador en cuanto representante de aquel, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 45. 2 de la LJCA , al que se remite el artículo 78 de esa misma Ley que regula el procedimiento abreviado, en el sentido de que con el escrito de interposición del recurso se acompañará el documento que acredite la representación del compareciente. Esta omisión de representación procesal se refleja en este caso con la ausencia del defendido por el letrado designado, lo que supone el intento de iniciar un proceso en ausencia del principal interesado y sin su voluntad expresa de que se inicie dicho recurso, lo cual es contrario a esa normativa expuesta y reguladora del proceso contencioso administrativo. Este hecho determinante no se altera porque antes de iniciar el proceso, y tal como alega la parte apelante, el referido letrado hubiera asistido al cliente en el trámite administrativo, puesto que ello se hizo en el ámbito de las actuaciones policiales en las que esa existencia es precisa a efectos de garantizar el derecho de defensa, lo cual es referible al ámbito exclusivamente administrativo (artículo 32 de la Ley 30/1992 ) y ajeno a la exigencia establecida, y arriba expuesta, por la normativa reguladora del presente proceso contencioso-administrativo. En el ámbito jurisdiccional es requisito esencial la voluntad expresa de iniciación del proceso por quien lo provoca, de ahí que el escrito de interposición del recurso deba ser suscrito por el abogado y procurador designado en cualquier forma para interponer dicho recurso en representación del particular, o la manifestación de voluntad expresa de que sea el letrado el que ejerza la representación de aquél. En el presente caso no concurre ninguno de los dos supuestos.

Con relación a la aplicación del artículo 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita invocado por la parte recurrente, se ha de precisar que dicho precepto define el contenido material del derecho a dicha asistencia pero no recoge la exigencia de que el propio recurrente manifieste su voluntad expresa de iniciar las actuaciones procesales. Por otro lado, el artículo 22.1 de la Ley Orgánica 4/2000 remite a la normativa aplicable en materia de asistencia jurídica gratuita cuando afirma que los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Por lo tanto, son de aplicación dichas normas generales, que son aplicables, por lo demás, a todos los ciudadanos, tanto españoles como extranjeros. Por su parte, el artículo 21 de la Ley de asistencia gratuita prevé el requerimiento judicial de designación de abogado y procurador cuando fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos; extremo que se desarrolla por el artículo 13 de su Reglamento . Tampoco resulta de aplicación al caso el artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía Española que establece la potestad de ostentar la representación cuando no esté reservada por Ley a otras profesiones. Y ello porque que el ejercicio de esa representación ante los órganos judiciales está reservado a los procuradores salvo que se otorgue expresamente a favor del letrado. Por otro lado, la Ley 16/2005, que modifica la de asistencia gratuita (1/1996 ), no ha modificado las exigencias procesales respecto de la representación de los extranjeros.

En definitiva, en el presente caso no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por exigirse el cumplimiento de las normas procesales aplicables a todos los ciudadanos, aparte de que prescindir de su aplicación supondría incurrir en una discriminación. Ese derecho fundamental tampoco se vulnera porque se tenga en cuenta como dato fundamental que no constara la voluntad de hacer uso de tal derecho de iniciar el procedimiento por parte del cliente asignado al letrado en cuestión. Por todo ello, sólo procede legalmente en este caso, como correctamente ha hecho la resolución apelada, no proseguir el procedimiento y el archivo de las actuaciones, sobre todo tras habérsele requerido a la parte para que subsanara ese defecto procesal y ésta no haberlo hecho.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por doña Rosa Martínez Serrano, en cuanto procuradora de los tribunales, designada por turno de oficio, de Dª Ana María contra el auto, de 27 de noviembre de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 921/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución apelada; con imposición de las costas de este recurso por importe de 100 ? a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.