Sentencia Administrativo Nº 543/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 492/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0025616

RECURSO DE APELACIÓN 492/2016

SENTENCIA NÚMERO 543

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a trece de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 492/2016, interpuesto por la ENTIDAD URBANÍSTICA COLABORADORA DE CONSERVACIÓN DE LA URBANIZACIÓN EL ALCOR II DE EL ESCORIAL, representada por la Procuradora Dª. María Leocadia García Cornejo, contra el Auto dictado el 29 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 20 de los de Madrid , recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 558/2015-01. Han sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE EL ESCORIAL, representado por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado; así como la mercantil CONSULTING ASISTENCIAL SOCIOSANITARIO, S.L., representada por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en un solo efecto por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó la correspondiente pieza de medidas cautelares, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de julio de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 29 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 20 de los de Madrid , recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 558/2015-01, por el que se acuerda denegar la suspensión de la ejecución del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de El Escorial, adoptado en sesión celebrada en fecha 16 de noviembre de 2015, por el que se concede licencia de actividad y funcionamiento de residencia tutelada en la calle Margaritas núm. 1.

La citada resolución judicial fundamenta la denegación de la medida cautelar solicitada argumentando que 'No se expresa claramente cuál pueda ser el interés de la entidad recurrente en la suspensión de la concesión de la licencia al objeto de valorar los intereses en conflicto, y la genérica referencia a los derechos para los residentes y el personal trabajador del Centro, no se advierte, en especial respecto a los trabajadores que se considera preferirán trabajar un tiempo a no hacerlo, ni se trata de un interés propio de la entidad recurrente. Por otra parte, se fundamenta el recurso en cuestiones formales pero no en la ilegalidad de la realización de la actividad, por lo que finalidad legítima del recurso sería el cumplimiento de tales formalidades, no impedir en todo caso la realización de la actividad, cuya suspensión, por tanto, no estaría directamente relacionada con tal finalidad' (FJ segundo).

Frente a dicha resolución se alza la recurrente, mostrando su disconformidad con los criterios sustentados en la misma, alegando, en síntesis, que el Auto dictado en la instancia, aquí apelado, incurre en vicio de incongruencia al no haberse pronunciado sobre las concretas causa de nulidad de pleno derecho (falta de previa autorización de la Comunidad de Madrid, así como falta de autorización de la instalación por parte de la Entidad Urbanística recurrente), invocadas por la recurrente como fundamentadora de la nulidad postulada de la resolución impugnada, como causas suficiente para la adopción de la medida cautelar solicitada según reiterada doctrina jurisprudencial. Añadiendo que en el caso concreto es palmaria la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho invocada

La representación procesal del Ayuntamiento demandado y mercantil codemandada se mostraron de acuerdo con los criterios expuestos en el Auto apelado, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-El art. 129.1 de la LJCA establece que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia', añadiendo el art. 130.1 del mismo texto legal que, 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso', y precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Interpretando estos preceptos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 (rec. cas. num. 6491/2001 ) ha señalado que se deben destacar dos aspectos: 'en primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominadopericulum in moracomo fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

La exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones:

a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de idemnidad, en el caso de estimarse el recurso;

b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in moray ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia-sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. Ahora bien, como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo -entre otras muchas, Sentencias de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99 ), 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06 ) y 30 de marzo de 2009 (casación 790/08 ), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996 , 26 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 26 de febrero , 22 de julio y 23 de diciembre de 2000 , 2 de junio y 24 de noviembre de 2001 , 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala Tercera (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997 , entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho.

En definitiva, a fin de proceder a resolver la procedencia o improcedencia de una medida cautelar debe procederse a efectuar una triple ponderación: a) la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto; b) que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso; y c) que se valore si la adopción de la medida cautelar puede causar una perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, que pueda conducir a denegarla.

Es posible que: a) En el marco de provisionalidad que comportan siempre las medidas cautelares, b) dentro del ámbito limitado de la pieza de medidas cautelares; y c) sin prejuzgar tampoco lo que en su día declare la sentencia definitiva, el Auto de suspensión proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar, de acuerdo con la doctrina del 'fumus bomni iuris' o de apariencia de buen Derecho.

TERCERO.-Realizadas las anteriores consideraciones procede que, sin más trámite, procedamos a examinar los motivos de impugnación aducidos por la parte apelante, y para ello tenemos que partir de la premisa, en aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial expuesta en el punto anterior de la presente fundamentación jurídica, de que el enjuiciamiento de la procedencia de la medida cautelar solicitada debe efectuarse sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento.

Pues dicho lo anterior, en atención a la argumentación esgrimida en el Auto apelado y los concretos argumentados aducidos ante esta segunda instancia por la Entidad recurrente, debe recordarse, como se desprende la doctrina legal y jurisprudencial expuesta en el punto anterior de la presente fundamentación jurídica, que la adopción de toda medida cautelar exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de idemnidad, en el caso de estimarse el recurso.

Pues bien, en el caso concreto que aquí nos ocupa, como ya apuntaba el Juzgador de la instancia, la recurrente ha obviado por completo argumentar en apoyo de su pretensión cautelar en qué medida la ejecución del acto impugnado (concesión de licencia de actividad y funcionamiento de residencia tutelada) haría perder la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones.

La ausencia de tan capital requisito hace inviable, jurídicamente, acceder a la pretensión de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, resultando así innecesario examinar en que medida el interés público o el de un tercero exige o demanda la ejecutividad del acto impugnado.

Por tanto, de cuanto antecede, no cabe apreciar que el Auto apelando incurra en vicio de incongruencia en cuanto que en el mismo se argumenta y explicita convenientemente las razones que llevan al Juzgador de la instancia a denegar la medida cautelar interesada, sin que al mismo le sea exigible, tal como al parecer pretende la recurrente-apelante, pronunciarse con ocasión del incidente de medidas cautelares sobre la concurrencia de las nulidades de pleno derecho invocadas. Recuérdese que incumbe a la recurrente argumentar y acreditar en qué medida la ejecución del acto impugnado frustraría la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo, siendo así que nada sobre dicha cuestión se argumentó y, menos aún, se acreditó.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente confirmación del auto apelado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 500 € en cuanto a la minuta de honorarios de cada uno de los Letrados de las partes recurridas, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD URBANÍSTICA COLABORADORA DE CONSERVACIÓN DE LA URBANIZACIÓN EL ALCOR II DE EL ESCORIAL, representada por la Procuradora Dª. María Leocadia García Cornejo, contra el Auto dictado el 29 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 20 de los de Madrid , recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 558/2015-01, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS el referido Auto; condenando a la recurrente al abono de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera