Sentencia Administrativo Nº 543/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 274/2014 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0005934

251658240

Procedimiento Ordinario 274/2014

Demandante:ACOTOR, S. L.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 543

RECURSO NÚM. 274-2014

PROCURADOR D. JAVIER LORENTE ZURDO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 5 de mayo de 2016.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 274/2014 interpuesto por la entidad ACOTOR S.L. representada por el Procurador Sr. Lorente Zurdo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2013 por la que se desestima la reclamación económico administrativa número 28/22651/11 formulada frente a la liquidación por el concepto de IVA, ejercicios 2009.

Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.- No estimándose necesario el recibimiento a prueba, y una vez evacuado el trámite de conclusiones, se dio traslado a las partes a efectos de que alegasen sobre la liquidación practicada por la Administración, señalándose para la votación y fallo el día 3 de mayo de 2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Álvarez Theurer.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2013 por la que se desestima la reclamación económico administrativa número 28/22651/11 formulada frente a la liquidación por el concepto de IVA, ejercicios 2009.

Es objeto de impugnación la Resolución del TEAR que, de un lado, sólo acepta la deducción de las cuotas debidamente contabilizadas en los libros registro, conforme al artículo 99.3 de la Ley 37/1992 , y de otro, mantiene falta la prueba de la afectación previsible de los inmuebles adquiridos a una actividad sujeta y no exenta del Impuesto, haciendo constar la distancia (40 km) entre las viviendas y los locales destinados a la promoción inmobiliaria, que no resulta la más adecuada al efecto.

SEGUNDO.- La parte actora interesa el dictado de una Sentencia en cuya virtud se anule la resolución del TEAR impugnada, por ser nula la liquidación del procedimiento de comprobación limitada, al no haberse ajustado las notificaciones al procedimiento establecido causando indefensión a la entidad actora, siendo así que tales notificaciones defectuosas no interrumpieron el plazo de prescripción de la Administración a liquidar, así mismo, alega la caducidad del procedimiento de comprobación limitada al haber transcurrido el plazo de seis meses desde la notificación defectuosa de su inicio -el día 13 de diciembre de 2010- sin haber dictado la resolución que le pusiera término al mismo, puesto que el acuerdo de liquidación se notifica el 12 de agosto de 2011.

Así mismo alega infracción del principio de los actos propios con quiebra del principio de seguridad jurídica e infracción del artículo 94 de la Ley del IVA que determina la deducibilidad de las cuotas soportadas por adquisición de oficina, manteniendo la validez de la autoliquidación practicada por la actora correspondiente al IVA 2009.

Por su parte, la Abogacía del Estado, en la representación que tiene legalmente conferida, mantiene en su escrito de contestación la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, insistiendo en idénticos razonamientos a los que en ella se contienen.

TERCERO.-Procede en primer lugar analizar en el presente caso, a la vista del expediente administrativo, si se ha producido o no algún defecto de notificación que pudiera haber provocado un vicio de procedimiento causante de indefensión.

Del expediente administrativo resulta que el inicio del procedimiento de comprobación limitada se produce el 28 de junio de 2010, mediante requerimiento que se expresa en los siguientes términos:

'En relación con las autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido, correspondientes al ejercicio 2009, periodos 1T,2T,3T,4T, se han detectado ciertas incidencias, para cuya subsanación y para realizar actuaciones de comprobación limitada, al amparo y con los efectos previstos en la Ley General Tributaria, deberá ante esta oficina, aportar la documentación que a continuación se cita:

- Libro Registro de Facturas Expedidas.

- Libro Registro de Facturas Recibidas.

- Libro Registro de Bienes de Inversión.

Por ello se acuerda realizar este requerimiento con el fin de que proceda a subsanar las citadas incidencias.

Con la notificación de la presente comunicación se inicia un procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, procedimiento que puede finalizar con la notificación de una resolución que contenga las liquidaciones de cada uno de los periodos que proceda regularizar.

El alcance de este procedimiento se circunscribe a la revisión y comprobación de las incidencias observadas en los datos declarados o, en su caso, comprobados. En concreto:

- Contrastar que los datos que figuran en los Libros Registro del Impuesto sobre el Valor Añadido han sido transcritos correctamente en las autoliquidaciones, así como comprobar los requisitos formales de las facturas o documentos sustitutivos que sean solicitados a la vista de dichos libros. (...)'

Dicho inicio se intenta notificar los días 5 y 6 de julio de 2010, a la misma hora, esto es, a las once de la mañana, en el domicilio social de la entidad actora -Avda. de Oporto número 15 de Madrid-, figurando ausente de reparto en ambas ocasiones, de modo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 112 de la LGT y artículo 59 de la Ley 30/1992 se publica el 26 de noviembre de 2010 en el BOE el anuncio de la citación por comparecencia a los obligados tributarios, interesados o sus representantes, por lo que se entendió notificado el inicio del procedimiento de comprobación limitada.

Pues bien, reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que desde la sentencia de fecha 12 de diciembre de 1997 ha venido analizando de forma pormenorizada los requisitos que deben reunir las notificaciones realizadas por la Agencia Tributaria a través del Servicio de Correos mediante certificación con acuse de recibo, ha proclamado la aplicación del Reglamento de Servicio de Correos, aprobado por Decreto 1653/1964, y posteriormente, el Real Decreto 1829/1999, ya que la utilización de los servicios postales para llevar a cabo las notificaciones exige el estricto cumplimiento de la normativa que regula tal servicio, que garantiza los derechos de los administrados y la eficacia de la actuación administrativa.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 42 del Real Decreto 1829/1999 , las notificaciones tributarias por carta certificada con acuse de recibo deben realizarse de la siguiente forma:

1) Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2) Si también resultase infructuoso el segundo intento, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3) Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador deberá depositar en lista las notificaciones durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

Sobre la trascendencia del aludido requisito (repetir el intento de notificación en una hora distinta) se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, precepto que, en lo que aquí interesa, es similar al art. 42 del Real Decreto 1829/1999 . Afirma dicha sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el art. 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999.

En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en ' hora distinta' a aquélla en que se intentó la primera, y dentro del término de los tres días que se establecen a tal fin. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

Conforme al criterio sentado de forma reiterada tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, antes de acudir a la notificación por comparecencia en el BOE o BOCAM deben de agotarse por la administración todos los medios a su alcance para poder efectuar la notificación de los actos administrativos. Así lo ha establecido la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, de 26 de mayo de 2011, en el recurso de casación 308/2008 , en cuyo Cuarto fundamento de derecho determina:

'Por lo que se refiere a la diligencia que corresponde a la Administración, ha de traerse necesariamente a colación la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional en relación con la especial diligencia exigible a los órganos judiciales en la comunicación de los actos de naturaleza procesal, trasladable, como hemos dicho, mutatis mutandis , a la Administración.

En particular, el máximo intérprete de nuestra Constitución, subrayando el carácter «residual», «subsidiario», «supletorio» y «excepcional», de «último remedio» -apelativos, todos ellos, empleados por el Tribunal- de la notificación mediante edictos [ SSTC 65/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2 ; 163/2007, de 2 de julio , FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre , FJ 2 ; 231/2007, de 5 de noviembre , FJ 2 ; 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 ; y 128/2008, de 27 de octubre , FJ 2], ha señalado que tal procedimiento « sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación » ( STC 65/1999 , cit., FJ 2); que el órgano judicial « ha de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación » ( SSTC 163/2007 , cit ., FJ 2 ; 231/2007 , cit., FJ 2; en términos similares, SSTC 2/2008 , cit ., FJ 2 ; 128/2008 , cit ., FJ 2 ; 32/2008, de 25 de febrero , FJ 2 ; 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 2 ; y 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 2 ; 223/2007, cit., FJ 2 ; y 231/2007 , cit., FJ 2). En fin, recogiendo implícita o explícitamente esta doctrina, en la misma dirección se ha pronunciado recientemente esta Sala en Sentencias de 21 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4883/2006 ), FD Tercero ; de 28 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 3341/2007 ), FD 3 ; de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007 ), FD Tercero ; de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núms. 4689/2006 y 4883/2006), FD Tercero ; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto.

Ahora bien, sobre estas afirmaciones generales deben hacerse algunas matizaciones:

- En primer lugar, que el deber de diligencia del órgano judicial a la hora de indagar el domicilio no tiene siempre la misma intensidad, sino que varía en función del acto que se comunica ( inicio de actuaciones judiciales o actos procesales de un procedimiento ya abierto) [ SSTC 113/2001 , cit ., FJ 5 ; 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 2 ; y 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 2].

- En segundo lugar, que « dicha obligación debe ponderarse en función de la mayor o menor dificultad que el órgano judicial encuentre para la identificación o localización de los titulares de los derechos e intereses en cuestión, pues no puede imponérseles a los Tribunales la obligación de llevar a cabo largas y complejas indagaciones ajenas a su función » ( STC 188/1987, de 27 de noviembre , FJ 2; y Sentencia de esta Sala 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007 ), FD Tercero); sin que se pueda « demandar del Juez o Tribunal correspondiente una desmedida labor investigadora y de cercioramiento sobre la efectividad del acto de comunicación en cuestión » ( STC 113/2001, de 7 de mayo , FJ 5; en términos parecidos, SSTC 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 90/2003, de 19 de marzo , FJ 2 ; 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; y 76/2006, de 13 de marzo ).

- En tercer lugar, el Tribunal Constitucional viene señalando que existe un especial deber de diligencia de la Administración cuando se trata de la notificación de sanciones, con relación a las cuales, en principio, « antes de acudir a la vía edictal», debe «intentar la notificación en el domicilio que aparezca en otros registros públicos » (SSTC 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2; y 128/2008, de 27 de octubre, FJ 2).

Todos los citados elementos deben ser ponderados tendiendo siempre presente, de un lado, el principio antiformalista que, como ya hemos señalado, rige en materia de notificaciones, y, en síntesis, viene a implicar que, en este ámbito, lo decisivo no es que se cumplan las formalidades legales, sino que el interesado haya tenido o haya podido tener conocimiento tempestivo del acto; y, de otro, el principio de buena fe que debe regir las relaciones entre la Administración y los administrados.'

Resulta así claro que deben ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso en orden a determinar si la Administración debió de extremar sus precauciones y actuaciones antes de acudir a la vía edictal y es evidente que, en este caso, en el que, además de un acuerdo liquidación, se trataba de notificar un acuerdo sancionador, debieron de agotarse las posibilidades de notificación personal, ya que en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007 debía de figurar el nombre de la persona que era representante de la sociedad actora en ese momento y no consta que se efectuase actuación alguna tendente a localizarla y a notificarle los actos mencionados.

Lo mismo cabe decir de la notificación de la propuesta de liquidación, pues adolece de los mismos defectos de comunicación.

De todo ello cabe deducir que ante la falta de notificación correcta, tanto del inicio del procedimiento de gestión, como de los actos posteriores, como es la propuesta de liquidación, relativos al IVA del ejercicio 2009, debemos estimar el recurso contencioso administrativo y anular el procedimiento de gestión tributaria desde el mismo acto de notificación de su inicio.

CUARTO.- Según lo previsto en el artículo 139 LJ , al ser estimado el recurso, las costas procesales deben ser impuestas a la Administración demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo 274/2014 interpuesto por la entidad ACOTOR S.L. representada por el Procurador Sr. Lorente Zurdo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2013 por la que se desestima la reclamación económico administrativa número 28/22651/11 formulada frente a la liquidación por el concepto de IVA, ejercicio 2009, que, por no hallarse ajustada a Derecho anulamos; imponiendo a la parte demandada las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.