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Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 543/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 119/2018 de 24 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOMEZ ALVAREZ, MARIA ELISA
Nº de sentencia: 543/2021
Núm. Cendoj: 28079330062021100481
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:10350
Núm. Roj: STSJ M 10350:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS
PROCURADOR D./Dña. PILAR CERMEÑO ROCO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a veinticuatro de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 119/2018, promovido por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal actuando en nombre y representación de la
Antecedentes
Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dña. María Elisa Gómez Álvarez, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Para la resolución del presente recurso debemos partir de los antecedentes que constan en autos y en el expediente administrativo:
Con fecha 14 de marzo de 2015, se publicó en el BOE la Convocatoria pública dirigida a las Cámaras de Comercio, Consejos Autonómicos y Regionales de Cámaras, Ayuntamientos y demás entidades públicas del ámbito local para el programa Local de Apoyo al Empleo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo (FSE).
Tras la solicitud de ayuda presentada por la actora el 31 de marzo de 2015, al amparo de lo previsto en la Convocatoria, la Cámara de Comercio de España notificó el 27 de abril de 2015 a la recurrente, Cámara de Comercio de Toledo, la adjudicación de determinadas subvenciones otorgadas en virtud de dicha Convocatoria publicada el 14 de marzo del mismo año, concediéndole una ayuda por importe de 2.106.552 € financiada por el Fondo Social Europeo, sobre un presupuesto máximo legible de 2.633.190 € y una cofinanciación pública nacional por importe de 526.638 €.
En el mes de mayo de 2015, la Cámara de Comercio de Toledo suscribe y acepta el correspondiente Documento de Condiciones Particulares de la Concesión de Ayudas (folios 181 a 212 del expediente). Mediante la firma, cada entidad beneficiaria reconoce a la Cámara de Comercio de España como organismo intermedio que asume las funciones de coordinación, seguimiento y control ante la Autoridad de Gestión del FSE o cualquier otro organismo encargado de la ejecución del proyecto (folio 182). En la cláusula 9ª de las Condiciones Particulares, la entidad beneficiaria se compromete a cumplir con la normativa comunitaria y nacional y específicamente el RDL 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
En el mes de junio de 2015 la Cámara de España remitió a las beneficiarias informe aclaratorio en el que se advertía de la obligación de respetar las disposiciones en materia de contratación pública, tanto europea como nacional y de evitar el fraccionamiento de los contratos que se pretendieran licitar y adjudicar a terceros.
Finalizado el plazo de realización de los proyectos financiados, los beneficiarios de las ayudas procedieron a justificar los gastos y a la solicitud de reembolso de los mismos, con una fecha límite para la justificación, procediendo a introducir los datos necesarios en la Plataforma informática que la Cámara de España puso a disposición de todos los beneficiarios
Vista la documentación justificativa de la subvención, aportada por la Cámara de Toledo, la Cámara de España recabó informe de auditoría a la Consultora y Auditora Grant Thorton en el que identificaron una serie de irregularidades en la ejecución de operaciones del PLAE, que se hicieron constar, en particular, en relación con el programa de inserciones laborales y en relación con el cumplimiento de las normas de contratación pública de aplicación en el Programa de Macroacciones que debían ser aplicadas por las Cámaras de Comercio y ordenó la comprobación a una entidad auditora independiente que detectó irregularidades, especialmente, por incumplimiento de la normativa de contratación con fraccionamientos innecesarios de contratos, colisión entre las fechas de adjudicación, contratación y ejecución, etc.
Seguidamente, la Cámara de España actuó eliminando de la declaración de gastos, todas aquellas operaciones que de una u otra forma presentaban irregularidades o dudas razonables en cuanto a la adecuada aplicación de la normativa y con fecha 23 de junio de 2016, la demandante remite a la Cámara de España informe jurídico Pérez-Llorca sobre las observaciones recogidas en el informe de auditoría Grant Thornton en relación con el proyecto y que podrían conllevar una eventual elegibilidad del gasto incurrido.
Frente a lo anteriormente expuesto, la Cámara de Toledo presentó documentación y escrito de alegaciones en fecha 26 de abril de 2016, así como en fecha 23 de junio de 2016 presentó un informe jurídico en el que se hacía constar la disconformidad con las irregularidades señaladas en el informe de auditoría.
La Cámara de España, en su condición de Organismo Intermedio entendió que no pudiendo certificar favorablemente determinados gastos solicitados por la Cámara de Toledo, el 8 de noviembre de 2016, elevó el expediente acompañado del informe justificativo de la decisión adoptada a la Unidad Administradora del Fondo Social Europeo (UAFSE) para que resolviera lo que en Derecho procediera, informando de ello en esa misma fecha a la Cámara de Comercio de Toledo.
Según se indica en la demanda y se constata por la Sala, la recurrente presentó escrito de recurso el 3 de marzo de 2017, dictándose por la Dirección General de Trabajo Autónomo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, resolución el 11 de abril de 2017, confirmando en todos sus extremos la decisión adoptada por la Cámara de España de no incluir los gastos de la Cámara de Toledo afectados en las declaraciones, cuya resolución impugnó la recurrente ante esta misma Sección, siguiéndose el P.O 992/18, por lo que dicha resolución no es objeto del presente recurso, sustanciándose en el citado procedimiento.
En fecha 6 de febrero de 2017, se produce el pago por parte de la Cámara de España a la Cámara de Comercio de Toledo del importe de 1.222.436,94 €, cantidad que se corresponde con la certificada por la primera como debida, después de las correcciones y minoraciones de gastos declarados por la Cámara de Comercio de Toledo, conforme a la plataforma informática.
El 18 de octubre de 2016, la Cámara de Toledo presenta escrito ante la Cámara de España en el que sostiene haber ejecutado íntegramente el proyecto y formula la reclamación del pago de las cuantías restantes, al haber recibido únicamente mediante transferencia de 6 de febrero de 2017 la cantidad de 1.222.436,94 €, en cuyo escrito alega que no ha mediado liquidación, ni se ha justificado la improcedencia del importe restante de las ayudas concedidas. Dicho escrito contiene los argumentos jurídicos y las alegaciones que la Cámara de Toledo estimaba pertinentes para justificar el pago con cargo al FSE de los gastos afectados.
No habiéndose resuelto expresamente la reclamación de pago de las cuantías que la actora entiende que le son adeudadas, se interpuso el presente recurso jurisdiccional, constituyendo así dicha resolución desestimatoria presunta el objeto del presente procedimiento, aunque ciertamente, como se anticipaba ut supra, existe una resolución dictada por el órgano correspondiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que confirma la decisión adoptada por la Cámara sobre las deducciones sobre los gastos presentados por la actora, pero que como ya se ha dicho no es objeto del presente procedimiento.
La Administración se opone a la demanda y manifiesta que las cuestiones planteadas por la actora ya han sido resueltas por sentencia de 19 de enero de 2019, de esta misma Sección en el recurso interpuesto por la Cámara de Comercio de Sevilla en un supuesto de desestimación por silencio de la Cámara de España de la solicitud de liquidación y pago de la totalidad de la subvención concedida y ejecutada en cumplimiento de la adjudicación de ayudas, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, en cuyo recurso se planteaban las mismas causas que se invocan por la Cámara de Toledo. Añade, que la actora invoca infracción de la normativa nacional de subvenciones, obviando el hecho fundamental de encontrarnos en una subvención que proviene de Fondos Europeos y señala, que no se puede aceptar la inexistencia de fraccionamiento de los contratos que refiere la actora, pues se ha obviado que en todos ellos se trata de la misma prestación y no existen circunstancias que justifiquen su contratación por separado, realizando una división de la cuantía para proceder a la adjudicación directa. Señala, que la recurrente no puede invocar indefensión ni desconocimiento de las incidencias y correcciones realizadas, toda vez que constan todas ellas en la Plataforma informática a la que tuvo acceso la Cámara de Comercio de Toledo y añade que, con motivo de las dudas existentes, la Cámara de España encargó un informe al auditor externo Grant Thornton, el cual, concluyó con la existencia de irregularidades en materia de contratación pública, pues el fraccionamiento de los contratos tiene como finalidad eludir los requisitos de publicidad y cuantía real de los mismos y en el caso de aceptar el fraccionamiento se debería haber procedido a la división por lotes, si bien para su adjudicación se debe tener en cuenta el valor global de todos los lotes. Por último, alega que, en cuanto a la vulneración del principio de confianza legítima, la actora construye un argumento artificioso, pues en ningún momento la Cámara de España generó confianza alguna en cuanto a que consideraba correcta la licitación por separado de los contratos celebrados por la Cámara de Comercio de Toledo, que son objeto del presente recurso, por lo que solicita la desestimación del recurso.
Constituye por lo expuesto el verdadero objeto del recurso la falta de certificación y el consecuente impago de los gastos incurridos por la Cámara de Comercio de Toledo por la licitación y adjudicación de los contratos de Servicios 'i) Servicio de difusión, dinamización y captación de empresas (ii) Medios técnicos infraestructura y logística (Carpa, tarima, espacios mobiliario, medios audiovisuales, imagen y sonido, iluminación, seguridad, control de acreditaciones, coordinador, ayudante de producción, conductores, montadores, azafatas, etc. y (iii) Ampliación de Servicios: Medios técnicos, infraestructura y logística'
En cuanto a la alegada ausencia de motivación formal y material de la procedencia de la pérdida del derecho al cobro practicada en la actuación recurrida, como ya señalábamos en la citada sentencia de 11 de marzo de 2021, ha de significarse que, a la vista del propio expediente remitido, la actuación impugnada no puede desde luego considerarse inmotivada y/o arbitraria, dado los antecedentes del supuesto, aun cuando la recurrente no comparta tal motivación del acto, lo que es cuestión diferente.
Recordemos al efecto que arbitrario es, en términos generales, lo que se dicta sin amparo o respaldo jurídico y que, respecto de la motivación el artº 54.1 de la Ley 30/92, de 26-11 (idem en LPAC 2015 actual), exige al efecto una 'sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho', que no cabe entender desde luego inexistente o incluso insuficiente en la actuación cuestionada, dado además el informe que se emite al efecto en sede administrativa, con independencia de que en muchas ocasiones los escritos administrativos, como los de carácter jurídico (particulares y oficiales) incidan, en parte al menos, en inevitables generalidades o estereotipos, dado el tráfico jurídico en masa existente, cual ha puesto con reiteración de relieve y admitido, siempre que sean adecuados al caso, la doctrina del TC y del TS.
Así ya la STS de 31.10.95 (RJ 8545), a título de mero ejemplo, nos dirá:
'TERCERO.-.....Desde luego, la motivación exigible a los actos administrativos que limitan derechos subjetivos y a los que resuelven recursos - artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 ( RCL 19581258, 1469, 1504; RCL 1959585 y NDL 24708), entonces vigente- no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas considerándose suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la 'ratio decidendi' determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para acreditar su conformidad al ordenamiento jurídico administrativo aplicable y para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales'.
La Cámara de Toledo, en el desarrollo de su expediente de ayuda, junto con la Diputación de Toledo, ha ejecutado en el apartado (i) Servicio de difusión, dinamización y captación de empresas, quince Ferias o Macroacciones: - Fuensalida, - Illescas - Madridejos - Quintanar - Torrijos - Ocaña- Bargas - Mora - Seseña - Sonseca - Talavera de la Reina - Yuncos - Villacañas - Consuegra- Toledo.
Siguiendo el Informe de la auditora Grant Thornton derivado del análisis de procedimientos de contratación, se constata que:
- Para las ferias de Illescas, Torrijos, Mora y Talavera de la Reina, la Cámara no ha celebrado ningún procedimiento de contratación tramitándolos como adjudicaciones directas independientes entre sí. Dichas facturas fueron las únicas disponibles por el equipo de control el pasado mes de enero, en relación a esta tipología de prestación de servicios.
- Para las ferias de Madridejos, Ocaña y Seseña, la Cámara llevó a cabo un único procedimiento de contratación normal, según sus instrucciones de contratación, siendo el importe de licitación de 36.000,00 € sin IVA. En dicho procedimiento sólo se recibió una única oferta de un licitador, que se correspondía con el proveedor de las cuatro adjudicaciones directas mencionadas en el punto anterior.
- Para las ferias de Fuensalida, Quintanar, Bargas, Sonseca, Yuncos, Illacañas, Consuegra y Toledo, la Cámara llevó a cabo un único procedimiento de contratación conjunto sin lotes, tramitado mediante procedimiento reforzado según sus instrucciones de contratación, siendo el importe de licitación de 94.000,00 € sin IVA. En dicho procedimiento sólo se recibió una única oferta de un licitador, que también se correspondía con el proveedor de las cuatro adjudicaciones directas mencionadas en el primer punto.
Sigue el informe realizando las siguientes consideraciones:
- Señala el auditor que, respecto a los 4 contratos menores, estos procedimientos de contratación ejecutados de manera individual para cada uno de los Ayuntamientos en los que se desarrollan, presentan indicios de fraccionamiento del objeto del contrato, con la consiguiente minoración de las obligaciones de publicidad, por lo que se ha procedido a aplicar una corrección financiera del 25% de cada una de las facturas declaradas por dicho servicio. Cabe destacar que la totalidad de las necesidades de estos servicios, y su planificación, se conocían desde el momento de aprobación conjunta del expediente de ayuda a la Cámara de Toledo.
- Con respecto al procedimiento normal y al procedimiento reforzado, en ambos casos se respetan los principios de publicidad y concurrencia, por lo que se considera que no procede la realización de corrección alguna a este respecto. No obstante, lo anterior, en relación al procedimiento reforzado, hemos destacado las fechas de adjudicación y de celebración de las Macroacciones para constatar la proximidad de ambas fechas en algunas de las ferias objeto del contrato, que cuestionan la transparencia o ejecución real del servicio, en los plazos reales de la adjudicación y ejecución del contrato. Este hecho se ve reforzado por la presentación de una única oferta en cada procedimiento. Cabe destacar que la propia naturaleza de los contratos, 'Servicio de difusión, dinamización y captación de empresas y participantes', no permite una ejecución en un plazo tan reducido como son dos días.
b) SERVICIO: '(ii) Medios técnicos: infraestructura y logística (Carpa, tarima, espacios, mobiliario, medios audiovisuales -imagen y sonido-, iluminación, seguridad, control de acreditaciones, consumibles diarios, personal - coordinador, ayudante producción, técnicos audiovisuales, montadores, conductores, azafatas y seguridad-'
El mencionado servicio presenta una situación similar a la anterior, si bien en este caso el importe acumulado de los contratos celebrados sí supera el umbral de los contratos sujetos a regulación armonizada, tal y como se comunicó el pasado mes de noviembre.
Al igual que en el caso anterior, señalar lo siguiente:
- Para las ferias de Illescas, Torrijos, Mora y Talavera de la Reina, la Cámara no ha celebrado ningún procedimiento de contratación tramitándolos como adjudicaciones directas independiente entre sí.
- Para las ferias de Madridejos, Ocaña y Seseña, la Cámara llevó a cabo un único procedimiento de contratación conjunto sin lotes, tramitado mediante procedimiento normal según sus instrucciones de contratación, siendo el importe de licitación de 45.000,00 € sin IVA.
- Para las ferias de Fuensalida, Quintanar, Bargas, Sonseca, Yuncos, VIllacañas, Consuegra y Toledo, la Cámara llevó a cabo un único procedimiento de contratación conjunto sin lotes, tramitado mediante procedimiento reforzado según sus instrucciones de contratación, siendo el importe de licitación de 147.000,00 € sin IVA.
(iii) Ampliación de Servicios: Medios técnicos, infraestructura y logística' Finalmente, la Cámara de Toledo llevó a cabo los siguientes servicios adicionales/ampliación del servicio de medios técnicos de infraestructura y logística. Dichos servicios han sido tramitados como ampliaciones de los servicios descritos en el apartado (b). Para los contratos recogidos anteriormente, la Cámara no ha celebrado ningún procedimiento de contratación tramitándolos como adjudicaciones directas independiente entre sí, pese a que la cantidad total ascendía a 77.445 €.
La recurrente cuestiona esta actuación y sostiene en la demanda y en el escrito de conclusiones, la inexistencia de irregularidades en materia de contratación alegando, en esencia, que el informe de auditoría no es concluyente y que las licitaciones se ajustan a Derecho e invoca sentencias referidas a subvenciones sujetas a la normativa nacional. Nada objeta en la demanda respecto de otros gastos no certificados por la Cámara de España en relación al Proyecto PLAE.
En cuanto a estos contratos discutidos debe confirmarse la decisión de la Cámara de España ya que se habían detectado por la auditoría independiente irregularidades con incidencia en el correcto cumplimiento de las exigencias y garantías que deben ser ineludiblemente respetadas en materia de contratación pública.
La recurrente Cámara de Toledo sostiene que ha realizado efectivamente un gasto subvencionable ejecutado con pleno cumplimiento de sus Normas Internas de Contratación, por lo que, en aplicación de la Ley General de Subvenciones, su Reglamento y las resoluciones judiciales invocadas recaídas en sede de subvenciones, según entiende la actora, la Cámara de España no tiene ninguna excusa para no proceder al abono de dichos gastos. Pero como bien señalan las sentencias de esta misma Sección, ha de ser tenido en consideración que la pretensión de la actora de considerar la subvención reclamada como una subvención sujeta exclusivamente al Derecho nacional no puede ser acogida. Los contratos cofinanciados por el Fondo Social Europeo (FSE), celebrados por la Cámara de Comercio de Toledo, han sido adjudicados con sujeción a la normativa en materia de contratación pública.
De todo ello se desprende que, analizadas las actuaciones seguidas, que las decisiones adoptadas por la Cámara de España, en el desempeño de las funciones atribuidas por la Unidad de Gestión de la Unidad Administradora del Fondo Social Europeo (UAFSE) en relación con la ejecución de las operaciones objeto de este expediente, constituyen un ejercicio adecuado y responsable de las funciones de certificación, previa verificación, de las operaciones que como organismo intermedio le habían sido asignadas por la UAFSE en el marco del PLAE.
Como datos complementarios a los ya expuestos de la contratación en cuestión, se deben destacar los que siguen:
El Marco Estratégico Nacional de Referencia de España 2007-2013, presentado por España a la Comisión Europea el 8 de febrero de 2007, determina que la Autoridad de gestión y certificación en España será el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
El Programa Operativo Plurirregional FSE 2007-2013 Adaptabilidad y Empleo, presentado por España a la Comisión Europea el 5 de marzo de 2007, establece que España designa como Autoridad de gestión y certificación del Programa Operativo del FSE a la, UAFSE, centro en aquel momento dependiente de la Secretaría General de Empleo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Asimismo, establece que la Autoridad de gestión ejecutará el Programa Operativo de acuerdo con los principios de buena gestión financiera y con lo dispuesto principalmente en el Reglamento (CE) 1083/2006 del Consejo de 11 de julio de 2006 y en el Reglamento (CE) 1828/2006 de la Comisión de 8 de diciembre de 2006, por el que se fijan normas de desarrollo del anterior.
Y en cuanto a la Autoridad de certificación, actuará de conformidad con lo dispuesto en la indicada normativa comunitaria y tiene atribuidas las principales funciones:
a. Elaborar y remitir a la Comisión Europea las certificaciones de las declaraciones de gastos y las solicitudes de pago intermedio.
b. Certificar:
- que la declaración de gastos es exacta, se ha realizado aplicando sistemas de contabilidad fiables y se basa en justificantes verificables, y
- que el gasto declarado se atiene a las normas nacionales y comunitarias aplicables en la materia y se ha realizado en relación con las operaciones seleccionadas para financiación, de conformidad con los criterios aplicables al programa y en cumplimiento de las disposiciones nacionales y comunitarias.
Dentro del Programa Operativo Plurirregional 2007-2013 FSE Adaptabilidad y Empleo, se prevé que España pueda designar uno o varios Organismos Intermedios, según lo previsto en el artículo 59.2 Reglamento (CE) Nº 1083/2006, que actuará bajo la responsabilidad de la Autoridad de gestión y de certificación, es decir, bajo la responsabilidad de la UAFSE
Así, entre las funciones encomendadas al Consejo Superior de Cámaras de Comercio a través del indicado Acuerdo de 17 de julio de 2008, consta la siguiente:
'(...) 2. El Consejo Superior de Cámaras de Comercio garantizará frente a la Unidad de Gestión de la Unidad Administradora del FSE que se ha llevado a cabo la entrega de los bienes o la prestación del servicio objeto de cofinanciación, que se ha efectuado realmente el gasto declarado por los beneficiarios en relación con las operaciones, y que éste cumple con las normas comunitarias y nacionales aplicables en la materia. Para ello, el Consejo Superior de Cámaras de Comercio se asegurará de que se han llevado a cabo tanto las verificaciones administrativas de todos los gastos relativos a las operaciones incluidas en los distintos certificados de gastos que vaya a presentar la autoridad de gestión, como verificaciones in situ que abarquen parte de los gastos antes mencionados, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 13.3 del reglamento (CE) 1828/2006.' (Acuerdo Segundo, punto 2).
En Adenda de 30 de diciembre de 2014 al Acuerdo de 17 de julio de 2008 (documento 2, folio 6 del expediente administrativo) la Cámara de España asume las funciones de Organismo Intermedio del Programa Operativo de Adaptabilidad y Empleo 2007 - 2013 del extinto Consejo Superior de Cámaras de Comercio.
En fecha 5 de marzo de 2015, el Comité de seguimiento aprobó el documento rector de los Criterios de selección de operaciones, relativos al Programa Operativo Plurirregional FSE Adaptabilidad y Empleo 2007-2013 (documento n° 4, folios 41 a 143 del expediente administrativo). En este documento se especifica que la función principal de la Cámara de España será la de coordinar, mantener, ejecutar y controlar el Programa, siendo el organismo responsable de presentar las certificaciones de gasto y peticiones de pago ante la UAFSE.
En el mes de marzo de 2015, la Cámara de España realizó una Convocatoria pública dirigida a las Cámaras de Comercio, Consejos Autonómicos y Regionales de Cámaras, Ayuntamientos y demás entidades públicas del ámbito local, como beneficiarios, para el desarrollo de operaciones del PLAE cofinanciadas por el FSE (documento n° 3, folios 7 a 40 del expediente administrativo). Entre las incluidas en la convocatoria se encontraba la organización y celebración de las denominadas 'macro-acciones' (eventos y ferias que sirvieran de punto de encuentro entre el tejido empresarial local y distintos colectivos) por parte de las Cámaras de Comercio y Consejos Autonómicos y Regionales de Cámaras.
Así, la Convocatoria pública del Programa PLAE establece en su Cláusula 16, pág. 21, lo siguiente:
'(...) 2. De forma previa a la certificación del gasto, la Cámara de España llevará a cabo las debidas verificaciones de control contempladas en el artículo 60 del Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, y en el artículo 13 del Reglamento (CE) 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre (...)'.
pág. 22, se establece:
'(...) 3. Una vez determinados por la Cámara de España los gastos elegibles de los proyectos debidamente justificados por las entidades beneficiarias, justificará ante la Unidad Administradora de Fondo Social Europeo (como Autoridad de Gestión FSE) los citados importes de cara al reembolso de la ayuda, todo ello de acuerdo con el circuito financiero determinado en el Reglamento (CE) nº 1083/2006, del Consejo, de 11 de julio de 2006'.
En fecha 31 de marzo de 2015, la Cámara de Toledo presenta distintas solicitudes de ayuda en la Convocatoria Pública del Programa Local de Apoyo al Empleo, que derivarán en el expediente 94 (documento n° 5 del expediente administrativo).
El 16 de julio de 2015, la Cámara de Comercio de Toledo solicita la modificación de la ayuda inicialmente concedida, quedando un presupuesto máximo elegible de 2.576.650 €, 80% a cargo del FSE y 20% de Cofinanciamiento Nacional, que comprende los tres tipos de programas indicados.
A través del Acta de la sesión constituyente de 24 de abril de 2015, de la 'Comisión de seguimiento de la convocatoria pública dirigida a las Cámaras de Comercio, Consejos Autonómicos y Regionales de Cámaras, Ayuntamientos y demás Entidades Públicas de ámbito local, para el Programa Local de Apoyo al Empleo, cofinanciado por Fondo Social Europeo', se acuerda resolver favorablemente la concesión de ayudas vinculadas al Programa Local de Apoyo al Empleo -PLAE-, (documento nº 6 del expediente administrativo).
De acuerdo con lo anterior, la Cámara de España notifica las correspondientes resoluciones de concesión de las ayudas del PLAE, a través de la comunicación de 27 de abril de 2015.
En el mes de mayo de 2015, la Cámara de Toledo, así como los distintos Ayuntamientos y entidades beneficiarias de las Ayudas, suscriben y aceptan el correspondiente Documento de Condiciones Particulares de la Concesión de las ayudas (documento nº 8 del expediente administrativo).
Mediante la firma del Documento, cada entidad beneficiaria:
'3. Reconoce a la Cámara de Comercio de España como organismo intermedio que asume las funciones de coordinación, seguimiento y control ante la Autoridad de Gestión del FSE o cualquier otro órgano encargado de verificar el cumplimiento de las condiciones de otorgamiento y uso de la ayuda para la ejecución del proyecto' (Cláusula Primera del Documento).
En relación al 'Sistema de justificación y flujos financieros' (Cláusula Sexta del documento nº 8 del expediente administrativo) consta que:
' 2. De forma previa a la certificación del gasto, la Cámara de Comercio de España llevará a cabo las debidas verificaciones de control contempladas en el artículo 60 del Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, y en el artículo 13 del Reglamento (CE) 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre.
El alcance de este control implicará verificaciones administrativas y sobre el terreno para garantizar la elegibilidad del gasto presentado. Las entidades beneficiarias estarán obligadas a facilitar las actuaciones de comprobación y de control financiero que se efectúen tanto por el organismo intermedio como por los demás órganos competentes de ámbito nacional o de la Unión Europea. (...)
3. Una vez determinados por la Cámara de Comercio de España los gastos elegibles de los proyectos debidamente justificados por las entidades beneficiarias, justificará ante la Unidad Administradora de Fondo Social Europeo (como Autoridad de Gestión FSE) los citados importes de cara al reembolso de la ayuda a las entidades beneficiarias, todo ello de acuerdo con el circuito financiero determinado en el Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006.'
Es importante destacar que, conforme a la Cláusula Novena del Documento de Condiciones Particulares, en relación al Cumplimiento de la normativa europea, nacional y del programa (Cláusula Novena del documento nº 8 del expediente administrativo):
'La Entidad (beneficiaria de la ayuda) se compromete a cumplir con la normativa comunitaria y nacional en materia de gestión y ejecución de programas cofinanciados con Fondos Estructurales, y específicamente aquélla recogida en:
(...)
REAL DECRETO LEGISLATIVO 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.'
Por otra parte, la Cámara de Comercio de España remitió, en el mes de junio de 2015, un informe aclarativo con el que pretendía despejar diversas dudas planteadas (documento nº 9 del expediente administrativo). En este informe se advertía expresamente a las Cámaras de Comercio, entre otros, de los siguientes aspectos:
La obligación de respetar las disposiciones en materia de contratación pública, tanto europea como nacional, especialmente los principios rectores de concurrencia, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato de los licitadores y candidatos; y
La necesidad, en particular, de evitar el fraccionamiento de los contratos que se pretendiesen licitar y adjudicar a terceros en ejecución de los programas objeto de cofinanciación por el FSE.
Y así se constata (documento número 9, folios 461 y 462 del expediente administrativo):
'El procedimiento contractual, que impone la realización de una serie de trámites, está orientado a materializar los principios que sirven de fundamento de la normativa sobre contratos públicos, tanto a nivel europeo ( artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE) como por extensión a nivel nacional ( artículo 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre - TRLCSP), como son los de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos .
A fin de evitar la violación de tales principios por la utilización de un procedimiento improcedente como consecuencia de la disminución del importe del contrato a través de la división del objeto en varias partes, éste es merecedor de atención particular por parte de la LCSP. Así el artículo 85 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público prohíbe el fraccionamiento del objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponden.
No deberá considerarse vetado por la Ley el fraccionamiento del objeto del contrato en todos aquellos casos en que no origine alteración de las normas relativas a los procedimientos de adjudicación que deben aplicarse ni a las normas de publicidad. Tampoco habrá fraccionamiento indebido en aquellos casos en que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86.3, se proceda a la división en lotes, en el bien entendido que en dichos casos se deben aplicar aquellas normas procedimentales y de publicidad que resulten del valor acumulado del conjunto. (...)
Como consecuencia de lo expuesto, se considera que, como norma general, hay que partir de la base de que, siempre que se mantenga el contrato en su unidad, aunque luego se proceda a la división en lotes del mismo, a efectos de seguir el correspondiente procedimiento en el que se cumplan las reglas de publicidad y concurrencia, manteniéndose sus límites cuantitativos por encima de los umbrales que determinan la aplicación de estas reglas, se podrá proceder a la división en lotes de ese contrato.'
Y así se ha acreditado, con base en los documentos obrantes en el expediente administrativo, la fragmentación artificiosa de los contratos de servicios que tienen:
- Idéntico objeto (la celebración de macroacciones o ferias).
- Idénticas licitaciones y contratos (sólo difieren en cuanto al lugar de celebración de las macroacciones y a las fechas de las mismas) siendo adjudicados al mismo licitador.
- Idéntica entidad beneficiaria de las ayudas o licitadora (la Cámara de Comercio de Toledo).
- Misma área geográfica (provincia de Toledo).
- Se constata la proximidad de fechas entre la adjudicación y las ferias objeto del contrato y cabe destacar que la propia naturaleza de los contratos, 'Servicio de difusión, dinamización y captación de empresas y participantes' no permite una ejecución en un plazo tan reducido como dos días.
- Identidad de la empresa adjudicataria en los seis contratos suscritos figura como tal (FEDETO).
- Los informes técnicos y demás documentación aportada por la Cámara de España en fase de verificación de los gastos subvencionables acreditan que se trata de una misma prestación en todas las macroacciones, toda vez que en las 15 ferias se utilizaron:
Los mismos recursos humanos (conductores, azafatas y seguridad instaladores para el montaje y desmontaje).
Medios técnicos: infraestructura y logística (Carpa, tarima, espacios, mobiliario, medios audiovisuales -imagen y sonido-, iluminación, seguridad) control de acreditaciones, consumibles diarios, personal - coordinador, ayudante producción, técnicos audiovisuales, montadores,
El mencionado servicio presenta una situación similar a la anterior, si bien en este caso el importe acumulado de los contratos celebrados sí supera el umbral de los contratos sujetos a regulación armonizada, tal y como se comunicó el pasado mes de noviembre.
Al igual que en el caso anterior, señalar lo siguiente:
- Para las ferias de Illescas, Torrijos, Mora y Talavera de la Reina, la Cámara no ha celebrado ningún procedimiento de contratación tramitándolos como adjudicaciones directas independiente entre sí.
- Para las ferias de Madridejos, Ocaña y Seseña, la Cámara llevó a cabo un único procedimiento de contratación conjunto sin lotes, tramitado mediante procedimiento normal según sus instrucciones de contratación, siendo el importe de licitación de 45.000,00 € sin IVA.
- Para las ferias de Fuensalida, Quintanar, Bargas, Sonseca, Yuncos, VIllacañas, Consuegra y Toledo, la Cámara llevó a cabo un único procedimiento de contratación conjunto sin lotes, tramitado mediante procedimiento reforzado según sus instrucciones de contratación, siendo el importe de licitación de 147.000,00 € sin IVA.
Entiende el auditor que - En este caso, teniendo en cuenta que el importe acumulado para el conjunto del servicio supera el umbral de los contratos sujetos a regulación armonizada- consideramos que estos procedimientos de contratación presentan indicios de fraccionamiento del objeto del contrato, con la consiguiente minoración de las obligaciones de publicidad. La constatación de dicha irregularidad supondría aplicar una corrección financiera del 100% del importe declarado.
Finalmente, la Cámara de Toledo llevó a cabo los siguientes servicios adicionales/ampliación del servicio de medios técnicos de infraestructura y logística.
Dichos servicios han sido tramitados como ampliaciones de los servicios descritos en el apartado (b). Para los contratos recogidos anteriormente, la Cámara no ha celebrado ningún procedimiento de contratación tramitándolos como adjudicaciones directas independiente entre sí, pese a que la cantidad total ascendía a 77.445 €.
Estas circunstancias concurrentes llevan a la clara convicción de que se tratan todos los contratos de una misma prestación, y que no concurren particularidades en las distintas ferias que requirieran o justificaran su contratación por separado.
A lo sumo, en aplicación del art. 86.3 TRLCSP, podría haberse dividido el objeto del contrato en distintos lotes, en cuyo caso las normas procedimentales y de publicidad que debían aplicarse en la adjudicación de cada lote serían las correspondientes al valor acumulado del conjunto de los lotes, lo que no se hizo: se adjudicaron cuatro contratos de forma directa y licitaron los dos contratos restantes, por el procedimiento normal y reservado sin publicidad, único licitador y mismo adjudicatario cuando, en realidad, al ser el precio de licitación (sin IVA) del conjunto de dichos contratos en las cantidades antedichas se debieron licitar, incluso si se hubieran dividido por lotes, como un contrato armonizado de servicios, conforme a lo previsto en los artículos 15, 16, 189 y 190 TRLCSP. Sin que el informe jurídico de parte aportado por la Cámara de Comercio de Toledo desvirtúe lo certificado por la Cámara de Comercio de España.
Sobre este principio, ya recogido en LPAC 2015, la STS, Sección 3ª, del 12 de marzo de 2020 (recurso 455/17), por ejemplo, significa:
'CUARTO..................Tampoco se aprecia la infracción del principio de confianza legítima, que como ha señalado esta Sala en sentencia de 21 de septiembre de 2000 (recurso 7562/1994 , entre otras muchas), no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha 'confianza' se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la 'apariencia de legalidad' que la actuación administrativa a través de actos concretos revela, y en el presente caso, no existe una apariencia de legalidad, fundada en hechos concluyentes producidos por la Administración, de que unas determinadas y concretas actuaciones de eficiencia energética fueran a ser objeto de certificación a los fines del cumplimiento de las obligaciones de ahorro energético, por falta precisamente del desarrollo reglamentario del artículo 71.2 de la Ley 18/2014 y de la elaboración por el IDEA del catálogo de los requisitos y condiciones de las actuaciones concretas objeto de los (...), aparte de que la parte recurrente ni argumenta ni prueba la realización de cualquier concreta actuación de ahorro energético que pudiera hacerse valer a través de los CAES.'
Tal apariencia de legalidad no concurre en el supuesto, sin que la Cámara de España aprobara la licitación separada de estos contratos sino, que en todo caso advirtió de la obligación de respetar la normativa de contratación pública y en particular evitar el fraccionamiento de los contratos a licitar en los folios antedichos del expediente administrativo.
Por último, hemos de referirnos a la pretensión subsidiaria del suplico de la demanda, sobre la alegada procedencia en todo caso de una liquidación pendiente de 577.650,34 euros, que se correspondería con la diferencia entre el importe abonado a la Cámara de Toledo (1.222.436,94 euros) y la cuantía restante hasta el total de la ayuda que corresponde al gasto justificado y ejecutado en su totalidad en el marco del proyecto de ayuda aprobado.
Como ya se indicaba en la sentencia de esta Sección de 11 de marzo de 2021, la actora solicita así el 100% del total certificado, sin aplicación de porcentaje alguno, que sólo sería aplicable en su tesis a la cantidad total concedida para determinar la financiación del proyecto, pero no así para determinar el pago de lo certificado por la Cámara de España.
Pues bien, la tesis actora se opone a la convocatoria realizada en cuya cláusula 5ª se establece que las ayudas serán financiadas por el FSE con cargo a los fondos del POAE FSE 2010-2013 'en los porcentajes establecidos en el mismo para cada tipo de región' (80% en caso de Castilla-La Mancha), añadiendo que 'el importe máximo de la ayuda a las entidades beneficiarias se calculará aplicando los porcentajes indicados al presupuesto elegible debidamente justificado' es decir sobre el importe verificado y certificado por la Cámara de España, lo que no concuerda con las afirmaciones de la parte recurrente. Por lo que la tesis actora en este punto tampoco ha de prosperar, procediendo en consecuencia la desestimación del presente recurso y en consecuencia, confirmar en todos sus extremos la actuación de verificación del gasto subvencionable llevada a cabo por la Cámara de España, como Organismo Intermedio en el proyecto PLAE, en cuanto resulta ajustada a la normativa de aplicación, y la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la Cámara de Toledo.
Fallo
Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2LJCA (EDL 1998/44323), con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0021-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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