Sentencia Administrativo Nº 544/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 268/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 268/2006

SENTENCIA Nº 544/2007

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil siete.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 268/2006, interpuesto por SENTERM-4, S.A., contra el AYUNTAMIENTO DE SITGES, representado por el Procurador DON JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigido por el Letrado DON I. XIBERTA. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 388/2005 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona, el 1 de septiembre de 2006 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado por la apelante contra la resolución dictada el 6 de julio de 2005 por el Alcalde de Sitges.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 6 de junio de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona , que desestima el recurso formulado por la apelante contra la resolución dictada el 6 de julio de 2005 por el Alcalde de Sitges.

La citada resolución dispone: "1er.- Desestimar íntegrament l'escrit d'al legacions presentat per la Sra. Anna Porcel Hernández, en representació de la societat "Senterm-4, S.A. el passat 10 de juny de 2005, en base a l'informe tècnic reproduït en el present Decret. 2on.- Ordenar a la societat "Senterm-4, S.A.", en qualitat de propietària i promotora perquè, d'acord amb l'article 198.1 i 198.2 de la Llei 2/2000.de 14 de març, d'urbanisme i d'acord amb l'article 49 de la Llei 30/92, en el termini d'un mes (...) procedeixi a la restitució de la legalitat urbanística, és a dir, procedeixi a enderrocar la part d'obra d'ampliació realitzada sense llicència i no legalitzable, prèvia tramitació i obtenció de d'oportuna llicència d'enderroc. 3er.- Advertir l'interessat que transcorregut el termini fixat per a procedir a la restitució de la legalitat urbanística sense que s'hagi procedit al seu compliment, l`Ajuntament, en el termini d`un mes podrà optar entre l`execució subsidiària o l`otorgament d`un nou termini per a que es procedeixi a l`enderroc, essent a càrrec de l`interessat totes les despeses que això comporti, així com la imposició d'una multa coercitiva per l` incompliment dels terminis fixats per una quantia de 600 euros, d'acord amb l'article 217 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme. 4rt.- Requerir a la societat "Senterm-4, S.A., en qualitat de propietària i promotor perquè, d'acord amb l'article 197.2 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme, en el termini de dos mesos comptats des de l`endemà de la recepció d`aquesta notificació, procedeixi a la tramitació i obtenció de d'oportuna llicència d'obres que legalitzi les obres de reforma interior executades sense llicència. 5è.- Advertir a l`interessat que si en el termini assenyalat no sol licita la llicència o bé si després de sol licitar-se és finalment denegada, l'ajuntament impedirà definitivament els usos a què donessin lloc les obres i adoptarà, a càrrec del particular, les mesures de reposició de la realitat física alterada. En cas que sol liciti la llicència i el projecte presentat inclogui les obres iniciades objecte de la suspensió, advertir a l`interessat que igualment haurà de mantenir la suspensió fins que s`obtingui la llicència 6è.- Comunicar al Registre de la Propietat aquesta resolució i, en concret, l'ordre d'enderroc als efectes que d'acord amb l'article 196.2.e) de la Llei 2/2002, d'urbanisme, practiqui l'assentamen corresponent sobre aquesta finca".

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional en la sentencia 205/2001 recoge las pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE , expresándose en los siguientes términos: a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita; b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es necesario que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión; c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada a juicio en momento procesal oportuno para ello (por todas, STC 1/1999, de 25 de enero, F. 2; en el mismo sentido, STC 187/2000, de 10 de julio, F. 4 )".

La pretensión hecha valer en la demanda por la aquí apelante era que se declarase la no conformidad a derecho de los apartados primero, segundo, tercero y sexto de la resolución recurrida, anulando la orden de derribo y la comunicación al Registro de la Propiedad, y se reconociera que las obras del cubierto de 31.65 m2, destinado a alojamiento de la maquinaria de instalaciones de agua caliente y aire acondicionado de la vivienda, y las propias instalaciones, situadas en la planta baja y en el linde de la parcela vecina, según obra en la parte superior derecha del plano 6 del proyecto de obras, son obras existentes, rehabilitadas sin necesidad de licencia y, subsidiariamente, que son obras legalizables, así como de la orden de legalización de las obras sin licencia a que se refiere el apartado cuarto del acto recurrido, ya fue cumplimentada con anterioridad, incluyendo todas las obras objeto del expediente, procediendo dejar sin efecto su apartado quinto.

La sentencia apelada, tras referir en su fundamento de derecho segundo la doctrina jurisprudencial sobre el otorgamiento de licencias y el procedimiento seguido en el que se ha dictado el acto recurrido, resuelve la cuestión litigiosa referida a la construcción auxiliar, sobre la que versan los apartados 1º, 2º, 3º y 6º de la resolución recurrida, con la indicación de que la orden de demolición de las obras tiene cobertura en los artículos que cita -191, 197 y 198 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo -, por tratarse de obras que contradicen el uso urbanístico. Respecto del requerimiento de legalización de las obras de reforma de la vivienda, sobre el que versan los apartados 4º y 5º del acto impugnado, en el mismo fundamento de derecho, tras referir el procedimiento seguido, se concluye sobre su conformidad a derecho.

Luego, no cabe apreciar que la sentencia apelada incurra en la incongruencia omisiva que se denuncia, por el hecho de que en la misma se de respuesta de forma acumulada a las alegaciones y pretensión de la parte actora, en cuanto que referidas a dos tipos de obras ejecutadas sin licencia, ya que la congruencia no exige seguir el planteamiento de la cuestión litigiosa de las partes.

TERCERO.- El artículo 179.1 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo (LU ), en su redacción inicial, dispone que están sujetos a licencia urbanística previa, en los términos establecidos en la presente Ley, en el planeamiento urbanístico y en las ordenanzas municipales, todos los actos de transformación o utilización del suelo o el subsuelo, de edificación, construcción o derribo de obras. En concreto, quedan sujetas a la licencia las obras de construcción y edificación de nueva planta, y las de ampliación o reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones y instalaciones ya existentes (apartado 2.b) del citado artículo).

Conforme a lo establecido en el citado precepto, se ha de rechazar la pretensión de la aquí apelante referida a las obras del cubierto de 31.65 m2, de reconocimiento de que las mismas no estuvieran necesitadas de licencia. La alegada preexistencia del cubierto no se acredita con la prueba testifical practicada en la persona que realizó el proyecto de obras, en cuanto refiere la existencia de ese cuerpo de construcción, a la que faltaba la cubierta y el aislante, pero sin precisar fechas o antigüedad, por lo que resulta de aplicación al caso de autos lo establecido en el artículo 199 de la LU , en cuanto dispone que los requerimientos de legalización de las obras o actuaciones llevadas a cabo con o sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones, y los acuerdos de derribo de las obras no legalizables, se pueden adoptar mientras no hayan transcurrido seis años, a contar de acuerdo con los dispuesto en el artículo 219.2 .

El carácter ilegalizable de las citadas obras deriva de lo establecido en el artículo 49.4 de las Normas Complementarias y Subsidiarias del planeamiento de Sitges, en cuanto dispone que en la zona calificada como ciudad jardín extensiva, clave 16ª, las separaciones de la edificación a los vecinos ha de ser de 5 metros como mínimo, distancia exigible a cualquier edificación o construcción, incluso a las auxiliares que, como es de ver en el plano número 6 del proyecto acompañado con la demanda, no cumple la citada construcción. El acuerdo que se dice alcanzado con el vecino, de haberse obtenido efectivamente, no produciría efecto alguno por ir en contra del planeamiento urbanístico, al que se encuentran sujetos todos los actos de transformación o utilización del suelo o el subsuelo, de edificación, construcción o derribo de obras (artículo 179 de la LU ).

Procede, pues, rechazar la pretendida declaración de disconformidad a derecho de los apartados primero, segundo, tercero y sexto del acto recurrido.

CUARTO.- Con el escrito de interposición del recurso se aporta copia de la solicitud de licencia de obras de reforma a realizar en la vivienda sita en la calle Josep Carbonell y Gener número 30, que tuvo entrada en el Ayuntamiento de Sitges el día 21 de diciembre de 2004. La misma se acompaña del proyecto de obras.

También se aporta copia de la notificación a la apelante del acuerdo adoptado el 18 de enero de 2005 por la Junta de Govern del citado Ayuntamiento, de interrupción del procedimiento incoado para la reforma de la citada vivienda, como consecuencia del acuerdo de 25 de noviembre de 2004, de aprobación inicial del Plan de Ordenación Urbanística Municipal y suspensión del otorgamiento de licencias de obra durante un año.

En el apartado cuarto del acto recurrido se requiere a la aquí apelante la solicitud de licencia para la legalización de las obras de reforma de la vivienda, para en el apartado quinto advertir de los efectos que derivarán de su no solicitud o denegación, consistentes en impedir definitivamente los usos a que den lugar las obras y la adopción de las medidas de reposición de la realidad física alterada.

Al dictar el acto recurrido no se tuvo en cuenta la solicitud de licencia presentada con anterioridad, pero ello no comporta la nulidad de su apartado quinto, como se solicita, en cuanto advierte de los efectos de la no solicitud y denegación de la licencia. Esa advertencia no se ve alcanzada por la anterior solicitud en cuanto que esos efectos también se prevén para el caso de que, levantada la suspensión en la tramitación del procedimiento seguido para el otorgamiento de la licencia, se resolviera la denegación de la misma.

Rechazados todos los motivos de impugnación procede desestimar el recurso.

QUINTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Senterm-4, S.A. contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.