Sentencia Administrativo Nº 544/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 502/2007 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00544/2010

SENTENCIA Nº 544

En Palma de Mallorca a quince de junio de dos mil diez.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 502/2007 seguido a instancia de FIESTA HOTELS & RESORTS S.L. representada por el Procurador Sr. D. Francisco Tortella Tugores y defendida por el Letrado Sr. Alvaro Requeijo Pascua contra la CONSELLERIA D'OBRES PÚBLIQUES DEL GOVERN BALEAR representada y defendida por el Letrado D. José Ramón Ahicart Sanjosé.

El acto administrativo impugnado es la inactividad administrativa de la Consellería d'Obres Públiques respecto a la adopción de las medidas necesarias para llevar a cabo el desagüe y drenaje de las aguas pluviales en relación con las fincas de titularidad de dicha entidad mercantil recurrente afectadas por la ejecución de las obras relativas al proyecto 'Nuevo acceso al Aeropuerto de Ibiza'

La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La recurrente interpuso recurso contencioso el 31 de julio de 2007 que se registró por providencia de 12 de septiembre de 2007 que requirió de subsanación tras lo cual se dictó providencia de 15 de octubre de 2007 que lo admitió a trámite y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO: Recibido ese expediente se formalizó la demanda en fecha 21 de octubre de 2008 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que se ordene a la administración demandada a adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo las obras de desagüe y drenaje de las aguas pluviales respecto de las fincas titularidad de la actora afectadas por la ejecución del Proyecto Nuevo acceso al aeropuerto de Ibiza con condena en costas a la administración. No solicitó práctica de prueba.

TERCERO: La defensa de la Administración autonómica demandada contestó a la demanda el día 26 de marzo de 2009 y solicitó la inadmisión del recurso o subsidiariamente la desestimación del recurso y con imposición de costas a la parte recurrente. Solicitó el recibimiento de práctica de prueba.

CUARTO: En fecha 16 de junio de 2.009 se dictó auto fijando la cuantía en Indeterminada y se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en autos. Por providencia 24 de julio de 2009 se abrió el trámite de conclusiones y se presentaron sendos escritos por las partes el 9 de septiembre y el 8 de octubre pasados. Declarada conclusa la discusión escrita y quedaron pendientes de votación y fallo y se señaló para ese trámite la audiencia del día 15 de junio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO: La recurrente impugna en el presente debate la inactividad administrativa de la Consellería de Obras Públicas del Govern Balear basada en el artículo 29 apartado 1º de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , en cuanto no ha adoptado las medidas o actuaciones necesarias para llevar a cabo el desagüe y drenaje de las aguas pluviales en las obras relativas al proyecto denominado 'Nuevo Acceso al Aeropuerto de Ibiza' en el tramo lindante con las fincas titularidad de las mercantil recurrente.

La parte manifiesta que la construcción de esa nueva carretera comportó una eliminación total sin sustitución alguna de las vías de drenaje de las aguas pluviales lo cual supone un peligro evidente para los titulares colindantes con esa vía. La construcción de la obra pública debiera haber llevado aparejada la ejecución de otras obras colaterales como es precisamente en este caso las vías de evacuación de las aguas pluviales a efectos de evitar perjuicios e inundaciones por el efecto de las lluvias en las fincas colindantes. Y esa obra no previó una sustitución del drenaje de esas aguas pluviales de forma que en caso de aguaceros importantes, al no estar prevista una salida natural de esas aguas, las inundaciones son inevitables y fuente y causa de perjuicios a terceros.

La recurrente ha solicitado en varias ocasiones la necesidad de modificar el Proyecto inicialmente aprobado a los efectos de lograr una solución que permita a la administración solventar el problema de evacuación y drenaje de las aguas pluviales ocasionando el menor impacto ambiental posible, y ello no ha ocurrido habiéndose visto obligada a la parte a la interposición del presente recurso. Es a partir de ese momento, a juicio de la parte actora, cuando según deduce del examen del expediente administrativo, la administración inició una serie de actuaciones tendentes a realizar el proyecto para evacuación y drenaje de esas aguas, lo que demostraría la inactividad administrativa que obligó a la interposición del presente recurso.

La defensa de la administración autonómica demandada se opone y manifiesta que no se dan los requisitos necesarios para apreciar inactividad administrativa conforme a lo establecido en el artículo 29-1 de la ley 29/1998 que exige en primer lugar una disposición general que no precise de acto de aplicación o de un acto, contrato o convenio administrativo que contengan el derecho de persona determinada a obtener de la administración pública una prestación concreta, y en el presente supuesto, la parte recurrente no justifica ni invoca disposición acto, contrato o convenio que otorgase sin precisar acto de aplicación concreta el derecho a la prestación material solicitada; en segundo lugar considera la defensa de la demandada que es exigible que la Administración no haya cumplido la obligación impuesta por disposición general, acto o contrato o convenio de realizar una actuación automática y favorable a los derechos e intereses legítimos del concreto y determinado interesado, lo cual tampoco ocurre en este caso. Y por último considera que en el supuesto de autos tampoco hay derecho por parte de la recurrente a esa prestación

SEGUNDO: Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son los siguientes extraídos del examen del expediente administrativo aportado:

1º.- Fiesta Hotels & Resorts S.L. presentó ante el Consell Insular d'Eivissa el 22 de enero de 2007 un escrito dirigido a la Consellería de Obras Públicas que tuvo entrada en esa Consellería el 2 de febrero de 2007, en el que ponía de manifiesto haber formulado alegaciones durante los trámites previos a las ocupaciones de las fincas de su propiedad afectadas por las obras de desdoblamiento de la carretera Ibiza-Aeropuerto en el que exponía la problemática de la evacuación de aguas pluviales del área adyacente al hipódromo de Sant Jordi. Señalaba que el Proyecto de Desdoblamiento exhibido a los afectados en las dependencia municipales mostraba una solución incompleta de las canalizaciones de las aguas pluviales sin llegar al mar que afectaban a propiedades de la recurrente, y que todo estaba pendiente de definir. Consideraba que la solución debía estar soterrada y debía aprovecharse en la medida de lo posible las infraestructuras existentes en la zona para evacuación de esas aguas pluviales. Solicitaba que en la mayor brevedad posible presentaran las soluciones posibles para que la COPHT pudiera ejecutar las obras necesarias en relación co la evacuación de las pluviales y solicitaba que esos trabajos fueran soterrados.

2º.- Ese escrito fue contestado en Resolución del Director General de Obras Públicas de 4 de junio de 20087 en el que adjuntaba el informe del director de las obras del Nuevo Acceso al Aeropuerto de Ibiza y en el que se ponía de manifiesto que 'el proyecto modificado a ejecutar resolverá los problemas de afección a los terrenos colindantes debidos al drenaje de la carretera, mediante la construcción de un colector submarino que da continuidad al Canal-2 del proyecto constructivo del Nuevo Acceso al Aeropuerto de Ibiza, mostrando mi absoluta conformidad al mismo. En tanto en cuanto se desarrolle el proyecto modificado, tanto en su tramitación administrativa como en la posterior ejecución de las obras previstas en él, obviamente se estará al régimen de responsabilidades que deriva de una situación transitoria en cuanto al drenaje de las aguas pluviales en la playa de'n Bossa y cuya solución técnica definitiva es la que se recoge en el proyecto modificado citado por el director de obras'

En el informe del Director de las obras y jefe del Departamento de Carreteras que se adjuntó a aquella Resolución se decía:

'En el informe sobre el proyecto de trazado del nuevo acceso al aeropuerto de Eivissa emitido por la Consellería de Medio Ambiente, Dirección Genreal de Recursos Hídricos registro de entrada 637 en la Consellería d'Obres Públiques el 6 de octubre de 2004 en el que en su apartado tercero punto b, indica que : A partir del punto en el que le sistema de drenaje de la carretera finaliza, la red de drenaje existente en la actualidad no está preparada para acoger la concentración de caudales que provocará la obra de la carretera, lo que supondrá una inundación de la zona, aguas arriba de la carretera de la Platja de'n Bossa. Resolver estas afecciones es un problema complejo, dadas las características de la vía y de la red de drenaje, pero cabe plantearse su solución con medidas estructurales (obras) o con medidas no estructurales (indemnizaciones a los propietarios afectados)'

(...) El Proyecto Modificado nº 1; Proyecto de Construcción del Nuevo Acceso al Aeropuerto de Ibiza resuelve el problema de afección a los terrenos colindantes, de acuerdo con lo indicado en el informe de la Dirección General de Recursos Hídricos de llevar a cabo medidas estructurales -dado el alto valor de las indemnizaciones a los propietarios afectados- mediante la construcción de dos colectores submarinos que dan continuidad al canal 2 y al canal 3 del Proyecto Constructivo de Nuevo Acceso al Aeropuerto de Ibiza y que no produzcan ningún tipo de afección sobre el Parque Natural de Ses Salines de Eivissa i Formentera según punto 6º del Acuerdo de la Comisión Balear de Medio Ambiente'

3º.- Posteriormente en Resolución de 12 de junio de 2007 la Secretaria General por vacancia del Director General de Arquitectura y Vivienda informa que '(...)la solución de la construcción de un colector submarino que de continuidad al canal 2 no es la única solución viable que puede plantearse, ya que otro tipo de obras, como la construcción de pozos y/o balsas de infiltración, evitan posibles afectaciones a dichos terrenos y no producen ningún tipo de afección sobre el Parque Natural de Ses Salines de Eivissa i Formentera. Finalmente apuntar que la solución técnica a adoptar, caso de acreditarse la necesidad de modificar la inicialmente prevista en el proyecto constructivo, deberá ser aprobada, previa la oportuna supervisión del órgano técnico competente, por el órgano de contratación, en este caso la Secretaria General de la consellería d'Obres Públiques y no la Dirección General de Obras Públicas .

En el momento presente, en el que a causa de la celebración de las elecciones al Parlamento el Govern se halla en funciones, no resulta procedente la adopción de ninguna decisión que implique variar la solución técnica inicialmente prevista con el consiguiente compromiso presupuestario, al ser ésta una cuestión que deberá resolver el nuevo equipo de gobierno'

4º.- El 11 de febrero de 2008 se concertó un contrato administrativo de consultoria y asistencia técnica para la definición de las obras de drenaje de la obra Nou Accés a l'Aeroport d'Eivissa estudio que se realizó por la empresa APIA XXI SA y se entregó a la administración el 12 de marzo de 2008.

5º.- Remitido ese estudio a distintas administraciones concurrentes, la Dirección General de Recursos Hídricos de la Consellería de Medi Ambient informa desfavorablemente el proyecto en tanto no se subsanen los aspectos que detalla en su informe. Por su parte la Dirección General de Qualitat Ambiental i Litoral de la Consellería de Medi Ambient también informa que con carácter previo al vertido al mar de esas aguas pluviales deben ser objeto de un pretratamiento y otros aspectos que detalla en su informe. El Consell Executiu del Consell Insular d'Eivissa en reunión de 16 de mayo de 2008 también expone objeciones. También informan desfavorablemente la directora del Parc Naturalde Ses Salines en informe de 12 de mayo de 2008 y el Ingeniero Técnico municipal del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia en fecha 19 de mayo de 2008 y por último informa también el Ayuntamiento de Ibiza que señala que habría que realizar un estudio más detallado en torno a la conexión y adaptación del drenaje y otras consideraciones.

6º.- todo ello fue objeto de un estudio complementario por parte de la Empresa APIA XXI para la construcción de una balsa de laminación a la OD-2.

Tras ese estudio complementario, constan más informes emitidos por otras administraciones concurrentes sin que conste la decisión última adoptada por la administración competente en torno a la solución a la evacuación y drenaje de las aguas pluviales.

7º.- D. Iván Técnico Superior de la dirección General d'Obres Públiques en fecha 15 de julio de 2008 certifica 'Que l'epigraf relatiu a Drenatge de la memòria justificativa de la necessitat del projecte modificat del nou accés a l'aeroport d'Eivissa, estableix el següent: 'En cuanto a los encauzamientos de las obras de drenaje transversal OD-2 y OD-3, que en el Proyecto de Construcción no estaban proyectados completamente, sino que su trazado acababa en zonas periurbanas sin salida directa al mar, si bien se ha tratado de dar una solución técnica en el presente proyecto, no ha sido posible ya que en dicha solución confluían numerosas administraciones públicas: Govern Balear, Consell Insular d'Eivissa, Dirección General de Puertos Cosas y Ministerio de Fomento. Por lo tanto la solución a estos encauzamientos tendrá que ser definida posteriormente a la redacción de ese Modificado a través de un proyecto independiente·'

TERCERO: El artículo 29-1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa exige para su éxito una disposición general que no precise de actos de aplicación, o bien un acto, un contrato o un convenio que obliga a la Administración a prestar a favor de una o varias personas determinadas una prestación concreta, entendido ese concepto de 'prestación' en el más puro sentido obligacional del término, o sea, dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Por lo tanto debe existir el punto de partida a partir del cual quien se cree beneficiario de una prestación, puede exigir a la administración tal cumplimiento, que de no hacerlo, supone que ésta incida en supuesto de inactividad administrativa susceptible de poder ser impugnada en vía contenciosa. Y ese punto de partida es, o bien la disposición general que no precisa de actos de aplicación, o bien el convenio, el acto administrativo o el contrato concertado.

Ninguno de estos elementos existe en el supuesto de autos. Es obvio que la administración ha de dar una respuesta efectiva y lo más pronta posible al problema de las aguas pluviales que ocasiona la carretera de Nuevo Acceso al Aeropuerto de Ibiza, pues no puede admitirse que esa falta de evacuación y drenaje pueda ocasionar daños y perturbaciones a los titulares de bienes y derechos afectados por la posibilidad de inundaciones causadas por la inexistencia de salida natural de esas aguas. Sin embargo, en la adopción de la decisión discrecional técnica de cómo ha de producirse esa evacuación y drenaje, decisión que compete a la administración en el margen de discrecionalidad que ésta ostenta, ha de contar además con los informes que las demás administraciones concurrentes han de aportar, pues están en juego no sólo la solución técnica de la evacuación de las aguas, sino también el impacto ambiental que puede deparar su vertido en zonas de alta protección como son las Salinas, así como en el litoral y la costa, y en definitiva, al medio ambiente.

Las propuestas de evacuación formuladas por la parte recurrente y que han sido desatendidas por la administración, no pueden comportar la consecuencia que extrae esa parte de incidir la demandada en inactividad, porque es la administración la única competentepara decidir qué proyecto técnico es el más conveniente a los intereses generales a los que sirve.

Tampoco la mercantil recurrente puede escudarse en el documento del Director General de Obras Públicas de 4 de junio de 2007 que daba conformidad a la solución propuesta de soterramiento del colector, para entender que si no se ha hecho esa obra, se incide en inactividad administrativa, porque la decisión última de aprobación del proyecto técnico viable es competencia de la Secretaría General de la Consellería d'Obres Públiques como ya advierte el informe de 12 de junio de 2007, y es una decisión discrecional frente a la que no puede ejercitarse la acción por inactividad administrativa, porque el artículo 29 lo que exige es una concreción de la prestación u obligación que frente al particular ha contraído la administración, bien por una disposición general que no precisa de acto de aplicación, o por acto, convenio o contrato. En este sentido la Sentencia del TS de 18 de febrero de 2005 señala que 'no es aplicable la previsión del artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando la norma reconozca a la Administración un margen de discrecionalidad. En este caso no cabrá la revisión o control jurisdiccional de la inactividad de la Administración'

En el presente caso, no existe acto administrativo, convenio o contrato ni disposición general que no precise de acto de aplicación, que pueda amparar al recurrente para demandar ninguna prestación concreta frente a la administración y que le obligue a ejecutar unas concretas obras de desagüe y drenaje. Es más, ni siquiera existe todavía el proyecto técnico definitivo aprobado que resuelva y fije esa decisión según lo manifestado por el técnico de la Consellería en julio de 2008. Es esa Consellería y Secretaría general la competente para decidir cómo y de qué forma habrán de evacuarse las pluviales y el drenaje de la carretera construída.

La Sala no niega que hay que dar una solución eficaz y lo más rápida posible al problema que produce la falta de salida natural de esas aguas, con el peligro que conlleva de inundación y los daños y perjuicios que puede ocasionar a terceros. Pero en esa decisión técnica y discrecional también inciden otras administraciones concurrentes que han de emitir sus informes, para finalmente valorar cuál ha de ser el proyecto más adecuado tanto para la viabilidad de esa evacuación, como conforme a la normativa y al medio ambiente. Y todo ello se ha venido haciendo de forma ininterrumpida como se ha descrito ya en el fundamento jurídico anterior, aunque sin mucho éxito, a la vista de la certificación emitida por el Técnico de la Consellería.

En definitiva, no existe posibilidad de demandar a la Consellería por supuesta inactividad administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 29-1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación a ejecutar las obras de desagüe de las pluviales y drenaje de la carretera, al no darse los presupuestos para ello. Y además por ser una cuestión sometida al ámbito de la discrecionalidad administrativa, ya que a esa administración compete decidir qué proyecto técnico y solución hay que ejecutar para la más eficaz evacuación de las aguas pluviales y el drenaje de dicha vía.

Cumple la desestimación del recurso.

CUARTO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio , no procede hacer especial imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: SE DESESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto contra inactividad administrativa de la Consellería d'Obres Públiques respecto a la adopción de las medidas necesarias para llevar a cabo el desagüe y drenaje de las aguas pluviales en relación con las fincas de titularidad de dicha entidad mercantil recurrente afectadas por la ejecución de las obras relativas al proyecto 'Nuevo acceso al Aeropuerto de Ibiza'

SEGUNDO: Todo ello sin hacer especial imposición de costas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días siguientes a la notificación de la sentencia previo depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.