Sentencia Administrativo Nº 544/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 559/2013 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 559/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

Dª. Estrella Blanes Rodríguez.

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 544

Valencia, doce de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 559/2013 interpuesto por D. Celso , representado por el Procurador Sr. García Albert y dirigido por el Letrado Sr. Sánchez Sepulcre, contra la sentencia 319/2011 de fecha 22 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el procedimiento abreviado 1093/2010, y como apelada la Subdelegación del Gobierno en Alicante, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictó en fecha 22 de noviembre de 2011, sentencia 319/2011 con el siguiente fallo:

'Se desestima el presente recurso contencioso administrativo núm. 1093/10, interpuesto por el letrado Sr. SANCHEZ SEPULCRE en nombre y defensa de Celso , contra la Resolución de la Subdelegado de Gobierno de Alicante de fecha 20-08-2010, por el que se le impone la sanción de expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada por periodo de 3 años, por infracción del artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero 2000 , reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que dicte sentencia en la que se revoque el contenido de la apelada, procediéndose a dejar sin efecto la orden de expulsión y prohibición de entrada en el territorio Schengen por espacio de 3 años, y se sustituya por sanción económica en cantidad no superior al mínimo legalmente establecido de 501 euros, sin especial pronunciamiento en costas.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 22 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Elche en el procedimiento abreviado 1093/2010, que desestima el recurso interpuesto por D. Celso , contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante, de fecha 20 de agosto de 2010, que impone a D. Celso , de nacionalidad Sierraleonesa la expulsión del territorio español, con la prohibición de entrada en el mismo por periodo de tres años, extendida al espacio Schengen, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia, tras invocar la normativa que resulta de aplicación y analizando la prueba obrante, desestima el recurso al entender que no consta acreditado que el recurrente se encuentre en algún procedimiento de regularización, y por tanto concurre la infracción, añadiendo que no tiene arraigo alguno, pues no ha quedado acreditada la supuesta relación sentimental que alega sin convivencia, ya que la hija de la supuesta novia, que ha declarado como testigo, no sabe dónde vive el novio de su madre.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando en síntesis que;

-La apelante ha probado la existencia de arraigo, mediante empadronamiento del municipio de Roquetas de Mar desde el año 2007, además de haber comparecido ante el Juzgado la hija de su actual pareja sentimental, desde hace más de dos años, siendo irrelevante que desconozca el nombre de la calle en la que vive el novio de su madre, pero sabiendo donde vive físicamente, y no pudiendo declarar en el acto del juicio la pareja sentimental del apelante por no disponer en ese momento de documento acreditativo de su identidad.

También consta acreditado que el apelante ha realizado diversos envíos de dinero a sus familiares en Senegal, que sumados ofrecen una cuantía total de 2.205 euros.

-Respecto el carácter subsidiario de la expulsión, invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 2007, que declara que no procede aplicar la sanción de expulsión y sí la de multa en los supuestos de estancia irregular, siendo que en el presente expediente no existe causa objetiva más allá de la mera estancia ilegal que justifique la adopción de la expulsión, habiéndose vulnerado el principio de proporcionalidad.

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, invocando que no ha quedado acreditado que el actor dispusiera de la documentación que le habilitase para estar en territorio español, ni que hubiese solicitado la renovación de la documentación en plazo, careciendo de medios de vida en España y no quedando acreditado arraigo suficiente, además de unirse la circunstancia negativa de ignorarse por donde y cuando ha entrado a España.

Refiere que la sanción cumple con el principio de proporcionalidad, siendo que nada aportaría a la irregular situación del recurrente una mera sanción económica, que no podría satisfacer al carecer de medios económicos, ya que sigue careciendo de regularización. Además se encuentra indocumentado y carece de arraigo suficiente que pueda justificar otra medida.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.'

SEXTO.- Para resolver el presente recurso, debemos partir del contenido de la resolución impugnada de fecha 20 de agosto de 2010, que señala que el apelante, se encuentra en España de forma irregular, no habiendo obtenido prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado en su caso la renovación, concurriendo factores que agravan la conducta infractora, como son que no tiene arraigo en España ni medios de vida suficientes y acreditados.

Consta en el expediente administrativo que el apelante se encuentra indocumentado, desconociendo el lugar por donde entró en España, sin que haya aportado en fase judicial el correspondiente pasaporte.

Aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalada al presente recurso, debe de confirmarse la sentencia de instancia y desestimarse el recurso de apelación interpuesto, ya que el apelante, no sólo se encuentra irregularmente en territorio español, sino que concurre el hecho negativo consistente en encontrarse indocumentado, de manera que se desconoce su verdadera identidad, así como la forma por la que entró en territorio español, lo que implica motivación suficiente y proporcionalidad de la sanción impuesta de expulsión conforme las circunstancias concurrentes, sin que las circunstancias invocadas por la apelante permitan desvirtuar tal conclusión, pues si bien es cierto que aporta certificado de empadronamiento en Roquetas de Mar de los años 2007, 2008 y 2009, así como de Elche del año 2010, éste, como hemos señalado en sentencia de fecha 16 de enero de 2015, recurso de apelación 441/2013 , por sí solo no determina el arraigo, sin que la circunstancia de enviar dinero en el año 2008 y 2009 a Senegal, implique la existencia de arraigo económico o social alguno, y no resultando acreditado el pretendido arraigo personal, por la declaración de la testigo Dª. Daniela que manifiesta que es novio de su madre desde hace dos años y que no convive con ella, pues aún en el caso de que existiese dicha relación, y desconociendo cualquier dato referente a la alegada pareja, no determina la existencia de arraigo personal, pues tal y como ha dicho esta Sala, mediante sentencia de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , el arraigo familiar requiere una serie de lazos de parentesco cualificados junto con la convivencia, por lo que careciendo de todo arraigo familiar, económico o social debe considerarse que la sanción de expulsión impuesta es conforme al principio de proporcionalidad invocado, tal y como señala la sentencia de instancia.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Celso contra la sentencia 319/2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche de fecha 22 de noviembre de 2011 , dictada en el procedimiento abreviado 1093/2010.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.