Sentencia Administrativo Nº 545/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 521/2006 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Apelación nº 521/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00545/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN Nº 521/06

SENTENCIA Nº 545

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Alfredo Roldán Herrero

Doña Clara Martínez de Careaga

Dª Francisca Rosas Carrión

Dª María Jesús Vegas Torres

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

Don José Félix Martín Corredera

En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil siete.

La Sala, integrada por los Sres del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 521/06 interpuesto por la Procuradora Sra. Díaz-Guardamino Dieffebruno en nombre y representación de doña Yolanda , contra sentencia dictada en fecha de 23.10.2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 724/2005 de su registro seguidos a instancia de la misma, contra la Administración General del Estado sobre expulsión.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 23.10.2006 y por el Juzgado se dictó sentencia en cuya parte dispositiva desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: Con fecha 23.11.2006 y por la Procuradora Sra. Díaz-Guardamino Dieffebruno se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba se revocase la sentencia recurrida.

TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado la desestimación del recurso.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala se señaló para votación y fallo el día 29.3.2007 en que tuvo lugar.

Es Ponente la Sra. Magistrado Dª. Francisca Rosas Carrión.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Yolanda , nacional de Brasil, ha apelado la sentencia dictada en fecha de 23.10.2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 724/2005 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4.10.2005, que impuso a la recurrente la sanción de expulsión, con prohibición de entrada con un período de 3 años, como autora de una infracción de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social.

La sentencia impugnada consideró ajustada a derecho la decisión administrativa recurrida en la instancia al estimar acreditados los hechos constitutivos de infracción, y que la sanción, proporcional a las circunstancias, había sido impuesta en un procedimiento válido y con la debida motivación.

La apelante sostiene que la sentencia ha desatendido la jurisprudencia expresada en las sentencias del Tribunal Supremo de 27.1.2006, y 22.12.2005 sobre la motivación de la expulsión y la falta de proporcionalidad de esta sanción en atención a que, al margen de su situación irregular en España, no constan otras circunstancias negativas de la recurrente, que tiene trabajo y va a contraer próximo matrimonio con un ciudadano español, con el que está conviviendo.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Los hechos de los que este recurso trae causa y otros relevantes para la decisión de la cuestión litigiosa resultan de las alegaciones de las partes y de los documentos aportados a los autos, sin que en los mismos obre el expediente administrativo, habiéndose celebrado la vista sin éste, por haberlo solicitado así la parte actora.

Los precitados hechos pueden resumirse de la siguiente forma: Sobre las 3 horas del día 27.5.2005, cuando la recurrente se hallaba en el Bar Rótterdam de esta ciudad, se procedió a su detención "por encontrarse ilegalmente en territorio español y sin arraigo familiar en España". No consta que en tal ocasión la recurrente portara documentación acreditativa de su identidad, siéndole asignado el N.I.E. NUM000 . Tampoco consta que con posterioridad aportara al expediente documento de permitiera su identificación. Al tiempo de su detención, la apelante dijo tener su domicilio en la calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 . En la precitada fecha se inició expediente sancionador, en el que no consta que se formularan alegaciones ni se propusieran pruebas. La resolución sancionadora se dictó el 4.10.2005 y fue notificada el mismo día. Con fecha de 20.9.2006 la recurrente otorgó poder para pleitos a favor de Procurador y Letrados, haciendo constar como domicilio la calle DIRECCION001 número NUM003 de Madrid, e identificándose con el pasaporte brasileño número NUM004 , expedido el día 20.12.2005 y vigente hasta el 19.12.2010. El acto de la vista tuvo lugar el día 18.10.2006, alegándose entonces por primera vez el arraigo de la recurrente con base en el hecho de que iba a casarse próximamente con un ciudadano español, don Pedro Jesús , cuya prueba testifical se propuso en dicho acto, aunque no fue admitida por no considerarse necesaria. El recurso de apelación fue interpuesto mediante escrito de 23.11.2006, reproduciéndose la petición de prueba testifical del compañero sentimental y próximo esposo de la recurrente, manifestando que se trataba de don Jose Enrique , con domicilio familiar en la calle DIRECCION002 nº NUM005 , DIRECCION003 de Madrid, del que se afirma que es funcionario, que mantiene a la apelante, al no ser suficientes los ingresos de ésta, y que ambos se encuentran a la espera de que aquél ratifique su demanda de divorcio de mutuo acuerdo para poder contraer matrimonio.

TERCERO.- Conviene recordar ahora la más reciente doctrina jurisprudencial acerca de la proporcionalidad de la expulsión y de la necesidad de su motivación, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27.1.2006, 31.1.2006, 10.2.2006, 21.4.2006 y 19.5.2006 , conforme a las cuales en el sistema de la Ley Orgánica la infracción de estancia ilegal en España puede ser sancionada, según los casos, o con multa o con expulsión, siendo aquélla la sanción principal, y secundaria, aunque más grave, la de expulsión cuya imposición requiere una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que corresponde a la pura permanencia ilegal, de forma que la Administración ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: Cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Es claro que, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, se ha de estimar que la sanción de expulsión no está legalmente prevista como alternativa a la de multa en cualquier caso y circunstancia, sino que es subsidiaria de ésta cuando, junto a la permanencia ilegal, concurran otros hechos que justifiquen la opción por la sanción más grave.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos no es posible concluir que la sanción impuesta adoleciera de falta de proporcionalidad ni que la misma hubiera sido impuesta inmotivadamente: De la resolución de iniciación del expediente de expulsión resulta que en el momento de su detención la apelante se encontraba indocumentada, en el sentido de no haber exhibido su pasaporte u otro documento que permitiera acreditar su identidad, que tampoco consta que hubiera aportado al expediente después y, en realidad, solo se tiene noticia de un pasaporte emitido con posterioridad a los hechos, según resulta del acta notarial de otorgamiento de poder a Procurador y Letrados. Si bien es cierto que no consta que tenga antecedentes penales y policiales también lo es que tampoco se ha acreditado que no los tuviese porque, ordinariamente, éstos hechos se reflejan en el expediente administrativo, que en el caso de autos no obra incorporado a las actuaciones, sin que la apelante pueda beneficiarse de esta circunstancia puesto que solicitó que la vista oral se celebrara aún cuando no se hubiera remitido al Juzgado el expediente precitado y, por otra parte, se está en el caso de que no ha aportado a los autos las certificaciones justificativas de los hechos que afirma, como tampoco ha aportado el contrato de arrendamiento del domicilio que dijo tener en la DIRECCION000 de esta ciudad, ni cualquier otro documento del que pudiera derivarse la realidad de este domicilio, por otro lado no mantenido a lo largo de las actuaciones, dado que en el poder para pleitos designó como domicilio el número NUM003 de la DIRECCION001 y, poco después, en el escrito de formalización del recurso de apelación indicó que convivía con su compañero sentimental en el domicilio común, sito en la DIRECCION002 , todo ello sin aportar documentación que justifique que habita en cualquiera de dichas direcciones, como tampoco ha aportado la relativa a sus ingresos y disponibilidades económicas propias, de los que pudiera inferirse el arraigo laboral que afirma. En cuanto a la convivencia more uxorio con un ciudadano español y su próximo matrimonio, es de significar que la apelante ha incurrido en contradicción en relación a la identidad de su compañero sentimental pues en el acta del juicio dijo que se trataba de don Pedro Jesús , mientras que en el escrito de apelación ha designado como tal a don Jose Enrique , razón por la cual la Sala no ha acordado el recibimiento a prueba, dado que, al ser personas distintas, la testifical propuesta en esta instancia no es la prueba que resultó rechazada en la instancia. En todo caso, el hecho alegado tampoco se ha acreditado mediante documentos que justifiquen la convivencia de la apelante con un ciudadano español.

De lo expuesto resulta que la recurrente nunca se identificó debidamente en el expediente administrativo así como que no consta que tenga realmente un domicilio conocido ni que, aunque irregularmente, se encuentre vinculada con el mercado de trabajo o que tenga un arraigo equivalente al familiar; por otro lado, la ausencia de expediente administrativo impide conocer su verdadera situación en orden a los antecedentes policiales o penales ni si la Administración tiene constancia de hechos negativos imputables a la recurrente. En estas circunstancias, dada la presunción de legalidad de la decisión administrativa impugnada en la instancia y habida cuenta de que la misma no ha sido desvirtuada mediante prueba en contrario, no es posible aplicar al caso litigioso la jurisprudencia invocada en el recurso, dado que la falta de identificación en el expediente administrativo y la ausencia de prueba de un domicilio real son hechos que han de ser valorados negativamente, ni por tanto cabe tampoco concluir que la sanción hubiera sido impuesta injustificada y desproporcionadamente, por lo que no es procedente estimar este recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Yolanda contra la sentencia dictada en fecha de 23.10.2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 724/2005 de su registro, la cual confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

La presente resolución es firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada y publicada la anterior sentencia, por los Magistrados que componen la Sala, es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase testimonio literal de la misma para su unión al rollo y copias para su notificación y únase el original al libro de sentencias. En Madrid a . Doy fe.