Sentencia Administrativo Nº 545/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 25/2010 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00545/2010

APELACIÓN Nº 25/010

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. Presidente

D. Gerardo Martinez Tristan

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. Maria Jesus Muriel Alonso

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a veintidós de marzo del año dos mil diez.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 25/2010, ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado D. Julio Garcia Latorre, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra el Auto dictado con fecha 30 de septiembre del año 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo numero 7 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el n. 165/09, contra la resolución que decreta la expulsion del territorio nacional del recurrente. Habiendo sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 30 de septiembre de 2.009, y en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado n. 165/2.009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 7 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: No acceder y no accedo a la medida cautelar solicitada por el letrado D. Julio garcia Latorre, en representacion de D. Carlos Antonio . No se efectua pronunciamiento en costas.

SEGUNDO: Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por la representación procesal de D. Carlos Antonio , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día diecisiete de marzo del año en curso, en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña., quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de Apelación tiene por objeto Pieza Separada de Medidas Cautelares de Procedimiento Abreviado 165/09, seguidos en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de Madrid, en las que se dicto auto con fecha 30 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva denegada la suspensión de una orden de expulsión.

SEGUNDO.- Descendiendo ya a los concretos motivos del recurso formulado por la parte apelante contra el citado Auto; frente a la pretensión revocatoria, esta Sala, una vez operada la necesaria revisión de las actuaciones que el propio recurso de apelación por su naturaleza implica, llega a la misma conclusión sostenida por el Juzgador "a quo", lo que nos lleva a la desestimación del recurso de apelación, cuyos fundamentos se aceptan y dan por reproducidos, al no poder compartir esta Sala la consecuencia que se pretende obtener por la parte recurrente, pues no podemos olvidar que el principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el art. 103.1 de la Carta Magna, unido al principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el art. 57.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de ejecutividad de los mismos ( articulo 56 de la citada Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso como al efecto dispone el art. 111.1 de la tan citada Ley 30/1.992. Al mismo tiempo, sin embargo, el principio de la efectividad en la tutela Judicial que consagra el art. 24.1 de la Constitución reclama, por su parte, que el control Jurisdiccional previsto en el art. 106.1 de la Norma Fundamental haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplado, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquella.

TERCERO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la Suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquel o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, " cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta sean tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 )

CUARTO.- Así las cosas ha de señalarse que, según doctrina del Tribunal Supremo, en la pretensión de suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo confluyen varios intereses de diverso orden, públicos y privados, igualmente necesitados de protección pero en la comparación de ambos, es la presunción de legalidad del acto recurrido, la que obliga en favor de la ejecutividad, siendo este uno de los motivos de la denegación de la suspensión, pues esta medida es excepcional, frente a la presunción de eficacia inmediata del acto, debiendo de obedecer a graves y serios motivos, como pueden ser daños y perjuicios que han de aparecer como realidad objetiva de imposible o difícil reparación. Siendo al actor al que corresponde la carga de probar la concurrencia de los mismos, no bastando la mera alegación de la suspensión mas o menos fundada, según los Autos del Tribunal Supremo de 25 de marzo y 12 de abril de 1996 . En cuanto al arraigo alegado por el apelante, debemos de recordar lo que se ha concretado, por nuestro Alto Tribunal, el que reiteradamente, ha dicho que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo ha manifestado que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo.

Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 1.998, 4 de Diciembre de 1.999 y 20 de Enero de 2.001entre innumerables otras). En este caso no se ha aportado principìo de prueba alguno que acredite las especiales circunstancias de arraigo que son necesarias, como tampoco intento alguno de regularizacion desde el año 2006, constituyendo todo ello datos negativos que han de añadirse a la estancia ilegal. Sin que, por otra parte, las consideraciones que anteceden resulten desvirtuadas por el hecho de que se aluda a la doctrina del "Fumus boni iuris", como criterio a tener en cuenta para la adopción de medida cautelar, pues tal doctrina no puede servir para realizar un enjuiciamiento previo de las cuestiones planteadas en el recurso y que corresponde resolver en la sentencia, ya que de otra forma, se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo por medio de este proceso incidental de suspensión, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que también constituye otro Derecho Fundamental. No existiendo, datos relevantes que anuncien el buen éxito de la pretensión sin efectuar un análisis detenido de la legalidad del acto impugnado. Por lo tanto, no habiendose desvirtuado por los alegatos de la parte, los fundamentos del Auto recurrido, que se asumen y dan por reproducidos, la consecuencia juridica, es la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, las costas se imponen al apelante

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Julio Garcia Latorre, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra el Auto dictado con fecha 30 de septiembre del año 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo numero 7 de los de esta Villa; Auto que, en consecuencia, se confirma; y todo ello, con imposicion de costas al paelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mercedes Moradas Blanco, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.