Sentencia Administrativo Nº 545/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1704/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0023470

Procedimiento Ordinario 1704/2015

Demandante:D./Dña. Héctor

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE

Demandado:MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 545/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

D. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 1704/2015 promovido por el procurador de los tribunales don José Andrés Peralta de la Torre, en nombre y representación deDON Héctor ,contra resolución, de 22 de septiembre de 2015, de la Secretaría General de Inmigración y Emigración que desestima el recurso de alzada formulado contra resolución de 9 de marzo de 2015, notificada el 9 de abril de 2015, del Director General de Migraciones, que deniega autorización de residencia inicial para emprendedores solicitada por el recurrente el 30 de enero de 2015; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas. Por esta Sala se acordó la admisión a trámite del recurso.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se declare que la resolución impugnada es nula, declarando estimada por silencio positivo la solicitud presentada por el actor.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. A continuación se sustanció el trámite de conclusiones por escrito. Finalmente, se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente arriba reseñado, de nacionalidad ucraniana y con visado de estancia para estudios en vigor hasta el 30 de noviembre de 2014, presentó con fecha 30 de enero de 2015, ante la Subdelegación del Gobierno en Barcelona y registrado en el servicio de gestión integrada de servicios de registro (GEISER), solicitud de autorización de residencia inicial como emprendedor al amparo de la Ley 14/2013. Previamente, dicho interesado había obtenido informe favorable, de 17 de diciembre de 2014, de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones referente a su solicitud efectuada con base al artículo 70 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre . Razona ese informe su carácter favorable por tratarse de un proyecto emprendedor en un sector innovador y potencial de creación de puestos de trabajo.

La resolución originaria impugnada razona tal denegación por encontrarse el solicitante irregularmente en territorio español ( artículo 62.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización).

En la resolución del recurso de alzada se razona que en este caso el solicitante, cuando presenta su solicitud, tenía caducado su anterior permiso de autorización de estancia por estudios. Asimismo, señala que no se ha producido la concesión de la solicitud por silencio, pues la resolución se dictó el 9 de marzo de 2015, y el 10 de febrero se produjo un requerimiento que fue cumplimentado el 27 de febrero de 2015, momento en que vuelve a iniciarse el plazo de 20 días previsto en el artículo 76 de la Ley 14/2013 y suspendido en aplicación del artículo 42.5,a) de la Ley 30/1992 . Además, la fecha de inicio del expediente ha de ser la de entrada de la solicitud en el órgano competente, en este caso, 3 de febrero de 2015 ( artículo 42.3 de la Ley 30/1992 ).

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna dichas resoluciones alegando, en esencia, que en este caso, cuando se le notifica al solicitante, el 9 de abril de 2015, la resolución denegatoria de su solicitud, ya había transcurrido el plazo de 20 días que establece el artículo 76 de la Ley de emprendedores, en relación con la Ley 30/1992 , para que se resuelva y notifique aquella, por lo que en aplicación de tal precepto se considera concedida por silencio positivo la autorización pedida.

La Abogacía del Estado, en la contestación a la demanda, insta la confirmación de la resolución recurrida por entender que se ajusta plenamente a derecho.

TERCERO.- El artículo 61.1.b) de la Ley 14, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización dispone queLos extranjeros que se propongan entrar o residir, o que ya residan, en España verán facilitada su entrada y permanencia en territorio español por razones de interés económico de acuerdo con lo establecido en esta Sección, en aquellos supuestos en los que acrediten ser: b) emprendedores.

El artículo 62 de dicha ley establece:

1. Sin perjuicio de la acreditación de los requisitos específicos previstos para cada visado o autorización, los extranjeros a los que se refiere la presente sección deberán reunir, para estancias no superiores a tres meses, las condiciones de entrada previstas en el Reglamento (CE) 562/2006, de 15 de marzo, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de Fronteras Schengen).

2. En los supuestos de visados de estancia, deberán acreditar además los requisitos previstos en el Reglamento (CE) 810/2009, de 13 de julio, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados).

3. En los supuestos de visados de residencia previstos en el Reglamento (UE) 265/2010, por el que se modifica el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Reglamento (CE) 562/2006, de 15 de marzo, por lo que se refiere a la circulación de personas con visados de larga duración, así como para las autorizaciones de residencia, el solicitante deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) Ser mayor de 18 años.

c) Carecer de antecedentes penales en España y en los países donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento jurídico español.

d) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) Contar con recursos económicos suficientes para sí y para los miembros de su familia durante su periodo de residencia en España.

g) Abonar la tasa por tramitación de la autorización o visado.

4. El cónyuge y los hijos menores de 18 años, o mayores de edad que no sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesidades debido a su estado de salud, que se reúnan o acompañen a los extranjeros enumerados en el apartado 1 del artículo 61, podrán solicitar, conjunta y simultánea o sucesivamente, la autorización y, en su caso, el visado. Para ello, deberá quedar acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el apartado anterior.

5. Lo dispuesto en la presente Ley se entenderá sin perjuicio del cumplimiento, por los sujetos obligados, de las obligaciones establecidas en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y las obligaciones tributarias o de Seguridad Social correspondientes.

6. Las Misiones diplomáticas y Oficinas Consulares, al recibir las solicitudes de visados de residencia, efectuarán a la Dirección General de la Policía las consultas pertinentes destinadas a comprobar si el solicitante representa un riesgo en materia de seguridad.

La Dirección General de la Policía deberá responder en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la consulta, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

El artículo 70 señala que ' se entenderá como actividad emprendedora aquella que sea se de carácter innovador con especial interés económico para España y a tal efecto cuente con un informe favorable del órgano competente de la Administración General del estado'.

Los artículos 75 y 76 establecen:

Artículo 75. Visados de estancia y residencia.

1. Los visados de estancia y residencia a los que se refiere la presente Sección Segunda de Movilidad Internacional serán expedidos por las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España de conformidad con lo previsto en el Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 (Código de Visados), y en el Reglamento (UE) 265/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de marzo de 2010, por el que se modifica el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Reglamento (CE) 562/2006 por lo que se refiere a la circulación de personas con visados de larga duración.

2. El visado uniforme podrá expedirse para una, dos o múltiples entradas. El periodo de validez no será superior a cinco años. El período de validez de este visado y la duración de la estancia autorizada se decidirán sobre la base del examen realizado de conformidad con el artículo 21 del Reglamento (CE ) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009.

3. El visado de validez territorial limitada se concederá cuando concurran circunstancias de interés nacional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 del Código de Visados (Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009).

4. Los visados de residencia previstos en esta Sección se expedirán conforme a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 265/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de marzo de 2010, por el que se modifica el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Reglamento (CE) 562/2006 por lo que se refiere a la circulación de personas con visados de larga duración. Estos visados tendrán validez de un año y autorizarán la residencia de su titular en España sin necesidad de tramitar la tarjeta de identidad de extranjero.

5. Las solicitudes de visado se resolverán y notificarán en el plazo de 10 días hábiles, salvo en los casos de solicitantes sometidos a la consulta prevista en el artículo 22 del Código de Visados , en cuyo caso el plazo de resolución será el previsto con carácter general en dicho Código.

Artículo 76. Procedimiento de autorización.

1. La tramitación de las autorizaciones de residencia previstas en esta Sección se efectuará por la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos, contemplará la utilización de medios telemáticos y su concesión corresponderá a la Dirección General de Migraciones.

El plazo máximo de resolución será de veinte días desde la presentación de la solicitud. Si no se resuelve en dicho plazo, la autorización se entenderá estimada por silencio administrativo. Las resoluciones serán motivadas y podrán ser objeto de recurso de alzada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .

2. Los titulares de una autorización reguladas en esta Sección podrán solicitar su renovación por periodos de dos años siempre y cuando mantengan las condiciones que generaron el derecho.

CUARTO.-En el expediente, al folio 58, consta resolución de 3 de febrero de 2015 de la jefa de servicio de la Dirección General de Migraciones del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, comunicando el inicio y admisión a trámite del procedimiento correspondiente de la solicitud del recurrente, de autorización de residencia inicial para emprendedores. En dicho acto se especifica textualmente: ' El plazo máximo para dictar y notificar la resolución es de 20 días hábiles, en aplicación del art. 76.2 de la ley 14/20013 , de 27 de septiembre, de apoyos a los emprendedores y su internacionalización. El cómputo de tiempo se suspenderá en caso de que se realice un requerimiento de documentación o de subsanación de deficiencias en su solicitud o deban solicitarse informes preceptivos a otros órganos de la Administración, según lo dispuesto en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992 indicada'.

El artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , aplicable en este caso, dispone que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legítima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración deba dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

Efectivamente, el plazo citado de 20 días es para resolver y notificar, pues el artículo 76 citado se ha de interpretar complementándolo con el último precepto mencionado de la Ley 30/1992 . Así, se le comunicó al interesado por el órgano de tramitación. Por ello, resulta contradictorio que el órgano que resuelve finalmente interprete que ese plazo de 20 día sólo es a efectos de tramitar.

Partiendo de la propia fecha de inicio del expediente que la Administración fija, 3 de febrero de 2015, incluso teniendo en cuenta la fecha de salida del requerimiento, el 11 de febrero de 2015, dado que no consta cuándo se hizo, habían transcurrido ya 7 días.

El 27 de febrero de 2015 se da cumplimiento al requerimiento, según consta en el expediente. El 28 de febrero de 2015 faltaban 13 días para la resolución y su notificación. Ésta se produce el 9 de abril de 2015 (folio 21). En consecuencia, cuando se realiza la notificación había transcurrido con creces el plazo de 20 días, y por ello es de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 76 de la ley de emprendedores citada, de entender estimada la solicitud por silencio administrativo.

No obstante lo expuesto, se ha de indicar, para mayor abundamiento, que el interesado, antes de tener caducada su autorización de residencia por estudios, instó ese informe previo y necesario que se ha de adjuntar a una solicitud como la presente. No hay que olvidar que el artículo del RD 557/2001 dispone que una vez solicitada autorización de prórroga la validez de la autorización anterior se prorrogará 60 días.

La anulación por no ser conformes a derecho de los actos recurridos ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ), conlleva la consecuencia de declarar el derecho del actor a obtener el visado solicitado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la ley 37/2011, y dado que se estima en lo sustancial la pretensión de la parte actora, las costas de este recurso se han de imponer a la administración demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación del recurrenteDON Héctor ,contra las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia,DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSlas mismas por no ser conformes a derecho, y declarar el derecho del recurrente a obtener el visado solicitado de residencia inicial para emprendedores; con imposición de las costas de este recurso a la Administración demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.