Sentencia Administrativo Nº 546/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1159/2010 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00546/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1159/2010

RECURRENTE: TSK, ELECTRONICA Y ELECTRICIDAD, S.A.

PROCURADOR: Dª CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJON

PROCURADOR: D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA nº 546/2012

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Jesús Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a catorce de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1159/2010, interpuesto por la entidad mercantil TSK, ELECTRONICA Y ELECTRICIDAD, S.A., representada por la Procuradora Dª Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de D. Gerardo de la Iglesia, contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, representado por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Vicente Hoyos Montero. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salto Villén.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 15-7-2011, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día once de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este proceso el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Gijón de 30 de julio de 2010, que aprobó definitivamente el Catálogo Urbanístico del Concejo de Gijón.

SEGUNDO.-En la demanda se alegan varios motivos impugnatorios, comenzando por extensas consideraciones sobre hechos precedentes a la toma de la decisión administrativa que nos ocupa, de las que cabe destacar que se adjudicó a la empresa Dolmen, S.L., de Arquitectura y Urbanismo la asistencia técnica para la redacción del catálogo urbanístico del Concejo, la cual, una vez finalizado el trabajo y estando en fase muy avanzada el documento para la aprobación inicial de dicho Catálogo, manifestó al Ayuntamiento que se habían detectado varios inmuebles que no están incluidos en el actual catálogo del PGOU que contienen elementos arquitectónicos dignos de protección, proponiendo la medida de suspensión cautelar de las licencias en una serie de inmuebles que obran en el listado del folio 75 del Expediente Administrativo (EA), entre las cuales está el edificio litigioso ubicado en la finca 'Villa Buenavista' del recurrente.

Con tales hechos, fundamenta en Derecho su escrito de demandada alegando, en esencia, que es un error la inclusión de la finca, como jardín, y el edificio en el catálogo, ya que, de un lado, y en lo que se refiere a la finca, es lo cierto que la catalogación vigente precedente se hizo solamente de una superficie de 1438 m2, que eran de titularidad municipal, ampliándose en la actualidad dicha superficie en 9.106 m2 que son del recurrente, y resulta que en la primitiva finca municipal ya se habían talado árboles por motivos desconocidos, lo que evidencia, según la parte recurrente, que ni el propio Ayuntamiento le reconocía la cualidad de jardín, que mucho menos tienen los 9.106 m2 añadidos, como se deduce, siempre según la parte actora, del informe emitido por el Arquitecto Superior D. Cesareo , el cual incorpora como Anexo I otro rendido por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Eulogio ; y de otro lado, en lo concerniente al edificio, porque del informe antes señalado deduce la actora que dicho edificio no presenta una singular calidad exterior que la haga merecedora de protección, y su estado ruinoso impide su reestructuración

TERCERO.-La Administración municipal no contestó a la demanda, y es en el escrito de conclusiones cuando alega tres causas de inadmisibilidad: una, por no acreditar la entidad actora que por el órgano que tiene la facultad de hacerlo, se haya decidido interponer el presente recurso jurisdiccional; otra la inadmisibilidad parcial por desviación procesal, respecto de la pretensión de que se declare la finca en estado de ruina; y en fin la tercera con base al representar también desvío procesal la pretensión de que se declare la existencia de una vinculación singular con derecho a ser indemnizado por ello.

En cuanto al fondo, considera que la inclusión del edificio y jardín en el Catálogo está debidamente justificado y que no existe derecho alguno a ser indemnizado ya que se le permite la edificabilidad que tenía si bien que reubicada y con diversas alternativas.

CUARTO.-Razones de método imponen un primer pronunciamiento acerca de las causas de inadmisibilidades total y parciales esgrimidas por la parte demandada, recordemos, en su escrito de conclusiones, y a tal efecto, se ha de declarar que el Tribunal Supremo tiene establecida la doctrina sentada entre otras, en su Sentencia de 29 de enero de 2010 , queley dispone que no pueden plantearse, en conclusiones, cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

Por tanto, no es procedente acoger la alegación de la parte demandada referente a la no acreditación del acuerdo del órgano societario con facultades para ello para entablar el presente recurso.

Y en lo referente a las otras dos excepciones relativas a la desviación procesal, será la Sala, entrando a conocer del fondo del asunto, la que determinará las pretensiones que deban ser acogidas por encontrarse en el marco de lo que es el objeto del litigio.

QUINTO.-Sentado lo anterior, y entrando a conocer del fondo del asunto, se debe tener en cuenta que incluso las potestades administrativas en las que se hallan presentes mayores elementos de discrecionalidad, de las cuales constituye paradigma la de planeamiento urbanístico, son susceptibles de control jurisdiccional, a través de las diversas técnicas comunes a la revisión judicial de la actividad administrativa discrecional (identificación de los elementos reglados, exigencia de motivación adecuada, aplicación de los principios generales del Derecho). La STS, Sala 3ª, de 25 de julio de 2003 , sintetiza esta doctrina jurisprudencial, recordando que todo acto discrecional, y también la denominada discrecionalidad técnica, es susceptible de revisión jurisdiccional en cuanto a los elementos reglados que contiene. También lo es, en lo que se refiere a los elementos estrictamente discrecionales, en cuanto a la concurrencia de los hechos determinantes de la decisión, o, si la decisión adoptada es arbitraria, o vulnera los principios generales del Derecho. Es verdad que este control no está exento de dificultades prácticas, pero no ha de confundirse la dificultad de control con su inexistencia. Añade la Sala Tercera que 'si en autos se acredita que la decisión es arbitraria o vulneradora de los Principios Generales del Derecho, la anulación es inexorable'.

En el caso de los Catálogos, se trata de documentos complementarios del planeamiento en los que se relacionan los edificios y otros elementos (monumentos, jardines, etc.) que, por sus valores o características, hayan de ser objeto de especial protección de acuerdo con aquéllos. El Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, alude a los Catálogos en su art. 26.3 , bajo la rúbrica general de 'Instrumentos de ordenación urbanística', señalando que, junto con los Estudios de implantación y las Ordenanzas Municipales de Edificación y Urbanización, 'contribuirán a la correcta integración de la ordenación urbanística del territorio y, en su caso, completarán la establecida por el planeamiento', de cuyas determinaciones generales constituyen desarrollo, ya que en ellos se formalizarán, diferenciada y separadamente, las políticas públicas de conservación o protección de los bienes inmuebles o de los espacios naturales de interés público relevante, así como de los elementos que por su relación con el dominio público deban ser conservados o recuperados, a fin de evitar su destrucción o modificación sustancial, con información suficiente de su situación física y jurídica, expresión de los tipos de intervención posible, y grado de protección a que estén sujetos (art. 72-1 ). A tales efectos, los elementos que se incluyan en los Catálogos se clasificarán en tres niveles de protección: integral, parcial y ambiental. Salvo disposición en contrario del planeamiento, se entenderá afectada a la protección que dispense el Catálogo toda la parcela en que se ubique el elemento catalogado. De especial importancia, a los efectos que aquí interesan, es la norma prevista en el art. 72.3, a cuyo tenor 'El Catálogo urbanístico será vinculante para el planeamiento, que no podrá alterar la condición urbanística de los bienes, espacios o elementos en él incluidos. En caso de contradicción entre las determinaciones del Catálogo urbanístico y las del planeamiento, prevalecerán las del Catálogo', cuya aprobación (art. 93) ha de producirse simultáneamente con la del planeamiento urbanístico, pero en expedientes separados, sujetándose sus modificaciones a las mismas prescripciones dispuestas para la modificación del planeamiento al que completen.

SEXTO.-De acuerdo con la ficha del Catálogo Urbanístico de Gijón SOMI-CORO-A-011 correspondiente al inmueble litigioso, se trata de una vivienda unifamiliar cuya tipología, volumetría y fachadas presentan una singular calidad y cuya conservación se considera necesaria, y se añade en la ficha que el interior del edificio presenta una calidad y diseño de menor relevancia por lo que se permite su reestructuración. Y sigue diciendo la ficha que la totalidad de la parcela en la que se ubica el edificio se encuentra así mismo (sic) protegida por el catálogo, en su categoría de jardines (folio 88 de los autos). En suma, se trata de una edificación con grado de protección AMBIENTAL, al haberse catalogado la finca como jardín.

En el folio 84 también de los autos, obra un informe administrativo, contestando a las alegaciones de la parte actora, en el que se dice que,profundizando en el tema, y en lo que se refiere a la edificación, que en efecto la fecha de la construcción no es la de 1975, como figura en el catálogo, sino la de 1.906. por lo que parece desprenderse de ello que en 1975 se pudo actuar sobre la edificación más antigua preexistente, y que respecto a su estado de conservación y su calidad constructiva, no son criterios que se deban tener en cuenta a la hora de valorar la construcción de cara a su inclusión en el catálogo,por ser aspectos subsanables.Y respecto a la composición y diseño arquitectónico se dice en el ficha que es una casona de estilo ecléctico, en cierta manera buscando la ostentación y que posee innegables valores estéticos, que combina elementos de carácter tradicional, como una antojana,y lo que parece ser una galería de madera,entre muros de cortafuegos, con otros de estilo, como la terraza sobre pilares de estilo dórico o los huecos con decoración de molduras. Y en lo referente a la finca se dice en el citado informe que es uno de los escasos ejemplos de fincas históricas de inicios del siglo XX típicas de la alta burguesía, que en la actualidad han llegado contadas esas fincas por haber sucumbido la mayoría a las parcelaciones urbanísticas, y en contra de lo alegado por la propiedad se dice en el informe que no se debe hacer un análisis desmigado elemento por elemento, sino del conjunto

SEPTIMO.-Se han aportado a este proceso, y practicado en su fase probatoria, las pruebas periciales sobre la cuestión litigiosa, ya identificada anteriormente, de las que interesa destacar, en lo que se refiere a la finca, que el Ingeniero Técnico Agrícola, en el informe que obra como Anexo I en el del Arquitecto Sr. Cesareo , el cual concluye informando que el jardín es deficitario en cuanto a su riqueza botánica y las especies presentes se encuentran en su mayoría afectadas por enfermedades y plagas, siendo su valor estético y medioambiental muy bajo o prácticamente nulo; que no existe ni un solo ejemplar destacable por su edad o singularidad; que carece de valor histórico-cultural que merezca la catalogación, al no aportar significado alguno en el origen de la finca ni en la historia de la ciudad de Gijón, así como tampoco proporciona una identidad local ni un carácter particular a la zona, sin que se observe en el jardín elementos urbanización singular o representativo que precise de protección, careciendo de formas, simetrías o elementos arquitectónicos que pudieran ser dignos de protección, y termina informando que no se constata en el jardín la existencia de especies singulares incluidas en el Catálogo Regional de Especies Amenazas de la Flora del Principado de Asturias.

Frente a tan contundente informe, existe como ya se ha dejado dicho el de la Administración obrante al folio 84 que basa la motivación de la inclusión, de la finca en el catálogo, según se ha dejado anteriormente resaltado en negrita ahora sí profundizando, es decir que antes no se profundizó en la decisión, en 'que es uno de los escasos ejemplos de fincas históricas de inicios del siglo XX típicas de la alta burguesía'; y 'en que no se debe hacer un análisis desmigado elemento por elemento, sino del conjunto', pero es lo cierto que el informe del Ingeniero Técnico, aparte de basarse en un análisis de las especies que se encuentran en mal estado, y de que no existen ninguna en el catálogo regional en peligro de extinción, es que también analiza el conjunto en los términos que han quedado reflejados y de los que se deduce la inexistencia de forma propia de un jardín ni de singulares históricos o culturales según detalladamente razona, y unido esto a la carencia de razonamientos en la ficha (folio 88) sobre la ampliación de la superficie primitiva catalogada hasta alcanzar a la totalidad de la finca litigiosa, y unido ello también a que consta y no se ha logrado desvirtuar de contrario en la vista, que en esa parcela municipal primitiva se talaron árboles como los que ahora se pretenden proteger, llevan a al conclusión de la arbitrariedad concurrente a la hora de catalogar la finca litigiosa como jardín.

Con ser ello suficiente para ya llegar a la conclusión de que el edificio no debe ser catalogado con el nivel de protección 'Ambiental' ya que la finca no debe ser catalogada como jardín, cabe también detenerse en la valoración de la prueba sobre el edificio, y así, en la ficha del folio 88, como ya se ha dejado constancia se razona su inclusión porque la tipología, volumen y fachadas presentan una singular calidad, y resulta, de un lado, que en elinforme de la propia parte demandada, del folio 84 se dice que se reconoce el error en cuanto a la edad del edificio, que es en realidad de 1906 y no de 1975, lo que pasa es que en dicha fecha se actuó en el mismo, de lo que se deduce que ya por esa razón no es un edificio de puro estilo sino ya retocado; además se dice que es de estilo ecléctico, es decir intermedio, según el diccionario de la lengua española, ¿pero intermedio entre qué? Y al respecto se añade que entre lo tradicional como una antojana, de la que no se ve rastro, y lo que parece ser una galería ( es decir es tal el estado de la supuesta galería que ni el informante se atreve a hacer una afirmación contundente), y otro estilo como la terraza sobre pilares dóricos y los huecos de decoración ( todo ello según se deduce del reportaje fotográfico hecho en hormigón y no sobre piedra, y en evidente estado de descomposición, y aunque el informe reconoce que esa descomposición constructiva, se dice sin más que son aspectos subsanables, y es lo cierto que del informe del Arquitecto se deduce lo contrario, a saber, los forjados han colapsado; las coronaciones de todos los muros de carga se han visto gravemente afectados produciendo desmoronamientos, y desaparición de los zunchos de atado a la cabeza, apreciándose grietas en todos los encuentros de los muros, por lo que no alcanza esta Sala a apreciar cual es la especial calidad del edificio, máxime si se contempla detenidamente el elocuente reportaje fotográfico del informe pericial.

Tiene declarado la Sala Tercera ( STS, secc. 5ª, de 4 de diciembre de 1995; rec. núm. 4740/1991 ) que 'La finalidad de todo Catálogo de edificios de protección especial tiene por objeto, como cualquier actividad administrativa, la satisfacción del interés público local en la conservación de los instrumentos culturales típicos de una determinada época que por sus peculiares notables características arquitectónicas u ornamentales integran y recuerdan el ambiente y modo de vida de un tiempo pasado digno de mantener vivo en la conciencia social de una comunidad determinada', añadiendo que la Administración 'ostenta una potestad discrecional en la elección de los criterios determinantes de la inclusión de concretos edificios en el Catálogo , y los Tribunales en su ejercicio del control jurisdiccional de tal discrecionalidad no deben interferir en la actuación urbanística de la Administración cuando no haya sido acreditado que ésta sea irracional, caprichosa, desproporcionada o arbitraria o dirigida por motivos ajenos al interés público'.

En el presente caso -como en el resuelto en la citada Sentencia de la Sala Tercera-, las determinaciones establecidas para el edificio litigioso no son 'soluciones discrecionales racionales y justificadas, que guarden coherencia lógica con la realidad que integra su prepuesto y resulten conformes con los fines para los que la Ley ha otorgado a la Administración la libertad de elegir'.

OCTAVO.-En cuanto a la pretensión de la parte actora relativa a que se declare el edificio en estado de ruina, es lo cierto que ello incurre en una evidente desviación procesal pues el objeto del proceso es la inclusión de la finca litigiosa en el catálogo, ya que en el escrito de interposición nada se pedía respecto de la declaración de ruina de la finca, ni tampoco era el objeto del expediente administrativo tal cuestión, y resulta obligado que volvamos a reiterar que el objeto del proceso viene determinado por los actos o normas mencionados en el escrito de interposición, de manera que constituye una desviación procesal extender, posteriormente, el debate, a actos o cuestiones diversas, en tanto que el expediente o la actuación administrativa no puede referirse a ellos, habiendo declarado la jurisprudencia que cuando este requisito no se cumple se produce una desviación procesal determinante de la desestimación del recurso, debiendo marginarse de la decisión judicial el contenido del recurso desviado ( STS, Sala III, sección 7ª, de 24 de junio de 1995 ).

Y en lo que se refiere a la declaración de que existe una vinculación singular, dado el sentido del fallo, no es procedente un pronunciamiento al respecto

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.

SEXTO.-No concurren las circunstancias legalmente previstas para realizar un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 LJCA ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TSK ELECTRÓNICA Y ELECTRICIDAD, S.A, contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Gijón, en sesión de 30 de julio de 2010, por el que se aprueba definitivamente el Catálogo Urbanístico del Concejo de Gijón; Acuerdo que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a Derecho, en cuanto ha incluido en dicho catálogo a la 'finca buenavista' . Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término dediez días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.