Sentencia Administrativo Nº 546/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 842/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 842/2015

SENTENCIA NUMERO 546/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el Auto dictado el 29 de julio de 2015 por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao , en Pieza de Medida Cautelar núm. 25/2015, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 133/2015 , en el que se impugna: el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bermeo de fecha 30 de diciembre de 2013, por el que se resuelve el expediente incoado, según anuncio publicado en el BOB de 3.10.2013 y denominado 'obras realizadas sin licencia en un edificio en la zona de BARRIO000 '.

Son parte:

-APELANTE: AYUNTAMIENTO DE BERMEO, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI y dirigido por el Letrado D. JUAN LANDA MENDIBE.

-APELADO: D. Luis , representado por la Procuradora Dª. ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y dirigido por el Letrado D. JOSÉ ÁNGEL ESNAOLA HERNÁNDEZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao se dictó, en Pieza de Medidas Cautelares nº 29/2015, Auto de fecha 29 de julio de 2015 por el que se acordaba estimar en parte la solicitud de la tutela cautelar y suspender la ejecución del Acuerdo del Ayuntamiento de Bermeo de 23 de junio de 2014, impugnado en el presente recurso contencioso-administrativo, mientras dure la tramitación del mismo.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso por el Ayuntamiento de Bermeo recurso de apelación ante esta Sala, solicitando se dictase sentencia por la que se estime el mismo con la expresa imposición de condena en costas en ambas instancias a la parte recurrente.

Por D. Luis en fecha 15 de octubre de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestimando en su totalidad el recurso de apelación, acuerde confirmar íntegramente el Auto 97/2015 recurrido de fecha 29 de julio de 2015 en todo sus pronunciamientos incluido el mantenimiento de la efectividad de la medida cautelar acordada en la instancia e imponer al Ayuntamiento de Bermeo las costas de dicho recurso de apealción, con todo lo demás que sea procedente en derecho.

TERCERO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por D. Luis en fecha 15 de octubre de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestimando en su totalidad el recurso de apelación, acuerde confirmar íntegramente el Auto 97/2015 recurrido de fecha 29 de julio de 2015 en todo sus pronunciamientos incluido el mantenimiento de la efectividad de la medida cautelar acordada en la instancia e imponer al Ayuntamiento de Bermeo las costas de dicho recurso de apealción, con todo lo demás que sea procedente en derecho.

CUARTO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo 17/11/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 29 de julio de 2015 dictado en el recurso contencioso-administrativo núm. 29/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de los de Bilbao .

El auto impugnado estimó en parte la solicitud de tutela cautelar, acordando la suspensión de la ejecución del Acuerdo del Ayuntamiento de Bermeo de fecha 23 de junio de 2014, mientras dure la tramitación del mismo.

El Ayuntamiento de Bermeo discrepa del auto impugnado, argumentando que incurre en errores manifiestos, porque la traducción publicada en el BOB no se refiere al expediente de legalización urbanística, sino a la anulación de oficio de una liquidación de la tasa de servicios urbanísticos. Y además el acuerdo de incoación de los expedientes fue el 6 de mayo de 2013, y no por Acuerdo de 30 de diciembre de 2013.

Se argumenta que no se producen daños o perjuicios irreparables, y que la apariencia de buen derecho es favorable a permitir la prosecución del trámite.

SEGUNDO.-Brevemente debemos referirnos a los siguientes antecedentes:

a) Con fecha 22.9.2014 se dictó auto núm. 81/2014 en el recurso contencioso-administrativo núm. 62/2014 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Bilbao . En dicho auto se acuerda declarar terminado el procedimiento por satisfacción extraprocesal.El recurso se dirigía contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bermeo de fecha 30 de diciembre de 2013, por el que se resuelve el expediente incoado según anuncio publicado en el BOB de 3.10.2013 y denominado 'obras realizadas sin licencia en un edificio en la zona de BARRIO000 '.

b) Con fecha 13 de abril de 2015 se dicta auto autorizando la entrada en la vivienda ' CASERIO000 ', con el objeto de dar cumplimiento al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bermeo de 23 de junio de 2014 y subsiguiente de 23 de julio de 2014, de recibimiento a prueba.

c) Por la representación del Sr. Luis se interpuso recurso contencioso-administrativo contra 'la eficacia que la Administración ha dado nuevamente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bermeo de 23 de junio de 2014 (BOB 31 de 16 de febrero de 2015)'.

Según resulta del BOB núm. 31 de 16.2.2015, en dicho Acuerdo se anuló la liquidación NUM000 .

Consta que por providencia de fecha 27 de mayo de2015 dictada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Bilbao, se rechazó la solicitud del recurrente de proseguir con el recurso que había interpuesto, por considerarlo incluido dentro del art. 74.7 de la LJCA .

Por STSJPV 398/2015 de 9.9.15 dictada en el recurso de apelación núm. 486/2015 se estimó el recurso de apelación, y se anuló el auto de 18 de abril de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Bilbao que autorizaba al Ayuntamiento de Bermeo la entrada en el domicilio del recurrente con objeto de dar cumplimiento al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de junio de 2014. Se estimó el recurso por el segundo de los motivos alegados, porque el Ayuntamiento incumplió el art. 8 de la Ley 10/82 de 24 de noviembre , que imponía el deber de redactar el requerimiento de forma bilingüe, privándole de la posibilidad de valorar si autorizaba o no la entrada en domicilio. En esta sentencia se desestimó el primer motivo impugnatorio, sosteniendo que cuando se dicta el auto de autorización de entrada el Acuerdo de 23 de junio de 2014 no se hallaba sub iudice.

El presente recurso se interpone contra la 'ejecutividad' del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bermeo, de 23 de junio de 2014, y en concreto, de su eficacia para poder servir de fundamento legal a la petición de entrada en el domicilio del recurrente.

El Acuerdo de 23 de junio de 2014 acuerda retrotraer el expediente incoado en relación a obras realizadas sin licencia en una edificación en el BARRIO000 , según pg. 78 de la pieza separada de medidas cautelares, en la que consta certificado de la Secretaria del Ayuntamiento de Bermeo.

TERCERO.-Según resulta del escrito presentado por la representación del Sr. Luis se solicitó la suspensión cautelar de la ejecutividad del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bermeo de 23 de junio de 2014, 'y en particular de suspensión cautelar de la eficacia del mismo para poder servir de fundamento legal a la petición de entrada en el domicilio de mi poderdante sito en el CASERIO000 - BARRIO000 de Bermeo que se ha instado ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Bilbao (autorización de entrada 14/2015 )'.

Como hemos indicado por STSJPV 398/2015 de 9 de septiembre de 2015 se ha estimado el recurso, y anulado el auto de autorización de entrada dictado en el procedimiento 14/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Bilbao. Por lo tanto, carece de objeto el mantenimiento de la medida cautelar, que, en todo caso, debía de haberse interesado en aquel procedimiento.

CUARTO.-El auto 97/2015 dictado en el incidente de medidas cautelares núm. 29/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 4 de los de Bilbao, frente al que se interpone el presente recurso de apelación, accede 'en parte' a la solicitud de tutela cautelar y suspende la ejecución del Acuerdo del Ayuntamiento de Bermeo de 23 de junio de 2014. Precisamente, se señala que no procede entrar a conocer sobre si el mencionado Acuerdo podía o no servir de base al auto dictado de autorización de entrada dictado por otro Juzgado. Sin embargo, se accede a suspender la eficacia del mencionado acuerdo sustentado el argumento en la apariencia de buen derecho, porque, entiende que el Acuerdo de 23 de junio de 2014 se limitaba a constatar la ilegalidad de lo actuado hasta ese momento, pero se precisaba un nuevo acto de inicio para tramitar el nuevo expediente. Y ello porque existe una resolución judicial que declara que la Administración reconoció la anulabilidad o nulidad del acto. Parece referirse al auto de satisfacción extraprocesal de 22 de septiembre de 2014 , que, precisamente, declara la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal con base en el Acuerdo de 23 de junio de 2014. Lo que ahora se suscita es el alcance de aquel Acuerdo, si en el mismo se acordaba la retroacción de actuaciones o si implicaba la anulación de los procedimientos de legalización y sancionador.

Es preciso recordar que el 30 de diciembre de 2013 la Junta de Gobierno Local acuerda declarar la caducidad del expediente sancionador y la apertura de uno nuevo designando instructor; y desestimando las alegaciones presentadas por el recurrente, acuerda el inicio de orden de derribo concediendo nuevo plazo de quince días para formular alegaciones. El Acuerdo de 23 de junio de 2014 se sustenta en el informe elaborado por la asesoría jurídica EKAIN, y en el mismo, se aconseja la retroacción de actuaciones del procedimiento de legalización a fin de practicar la prueba que había solicitado el propio recurrente.

En el ámbito que nos ocupa no nos corresponde entrar en el fondo de la cuestión que se plantea. En realidad lo que paraliza el auto que se recurre es un acto de trámite en el marco de un expediente de legalización urbanística y sancionador, y que, en realidad, lo que supone es que se abre el período probatorio que había solicitado en su momento el Sr. Luis .

Sin necesidad de exponer la teoría general sobre las medidas cautelares debemos recordar que como señala la STS de 18 de noviembre de 2003 la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. Y en relación con la apariencia de buen derecho el ATS 11.10.05 (rec. 116/04 ) señala que :

La apariencia de buen derecho pues, al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primer vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente.

Debemos añadir que la jurisprudencia viene manteniendo que el juicio sobre la probabilidad de causación de perjuicios y la naturaleza de estos, en relación con los intereses públicos o privados en conflicto es, normalmente más de elementos fácticos que propiamente jurídicos ( STS 3.4.02- rec. 1679/02 ).

Efectuado este planteamiento el auto se sustenta exclusivamente en la apariencia de buen derecho, cuestión que no podemos considerar que concurra con la claridad que parece sostener el auto que se impugna, dado el alcance del Acuerdo de 30 diciembre de 2013, y, desde luego, el contenido del Acuerdo de 23 de junio de 2014, y el informe jurídico que lo sustentaba. Y, desde la perspectiva de los perjuicios, el recurrente argumentó principalmente en relación con el derecho fundamental consagrado en el art .18.2 de la CE , que ha quedado extramuros de éste recurso, y del propio auto impugnado. Y puesto que se está ante un acto iniciador de un procedimiento, y que se trata de practicar pruebas dirigidas a conocer qué obras se realizaron, y si se realizaron, por lo que debemos revocar el auto que se impugna, desestimando la pretensión de suspensión de la parte recurrente.

QUINTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE BERMEO, DEBEMOS REVOCAR EL AUTO DE FECHA 29 DE JULIO DE 2015 DICTADO EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 29/2015 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 4 DE LOS DE BILBAO, DESESTIMANDO LA SOLICITUD DE LA PARTE RECURRENTE DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUTIVIDAD DEL ACUERDO DE 23 DE JUNIO DE 2014, SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.