Sentencia Administrativo Nº 547/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 792/2003 de 14 de Julio de 2005

Encabezamiento

Recurso número: 792/03

S E N T E N C I A N º 547

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. SALVADOR BELLMONT Y MORA

Magistrados

D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA

D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA

En Valencia , a catorce de julio de dos mil cinco.

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 792/03 promovido por la Procuradora Teresa de Elena Silla en nombre y representación de María Luisa y Bruno , contra resoluciones del TEARV de fecha 29-11-2002 en los expdtes. nº NUM000 y NUM001 sobre IRPF, ejercicios 1994 y 1993, habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO: La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO: No habiendose recibido el proceso a prueba, ni habiendose solicitado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: Se señala la votación para el día treinta de junio del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

Fundamentos

PRIMERO: Esgrime la demandante como motivos de impugnación, en primer lugar en cuanto a los hechos determinantes de la liquidación tributaria recurrida al dar lugar a un incremento de patrimonio afecto a la actividad profesional originado por la transmisión de la cartera de seguros, así en el informe de valoración de cartera de seguros cedida "se opta por el interes de 12?5% al objeto de capitalizar los beneficios para determinar la valoración de la cartera, por ser el determinado en el art. 48.1.b) de la L. I.R.P.F., entiende la actora que la Administración recurre a un método de capitalización injustificado y alejado del valor de mercado, lo que produce la anulación del acto al basarse en un método que carece de fiabilidad a la hora de terminar el valor real de los bienes.

Como segundo motivo, la demandante alega la falta de motivación del acta con infracción de lo dispuesto en los arts. 44, 48 y 49 del RGIT así como el que el informe ampliatorio que acompaña al acta de disconformidad, en modo alguno puede suplir los posibles defectos de aquella.

Por último la actora alega el cambio de actuación sin justificación o motivación.

SEGUNDO: En relación con el primero de los motivos de impugnación alegados , la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse y, así en Sentencia 668/04, en recurso 2167/02, en sus fundamentos de derecho 4º al 6º, son del tenor literal siguiente:

CUARTO.- Según el art. 15.2 de la Ley 43/1995 del Impuesto Sobre Sociedades (al que en este caso remite el art. 42 de la Ley 18/1991 del IRPF), "Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales: a) Los transmitidos o adquiridos a título lucrativo... Se entenderá por valor normal del mercado el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes. Para determinar dicho valor se aplicarán los métodos previstos en el artículo 16.3 de esta Ley."; estableciendo el art. 16.3: "Para la determinación del valor normal de mercado la administración tributaria aplicará los siguientes métodos: a) Precio de mercado del bien o servicio de que se trate o de otros de características similares, efectuando , en este caso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia, así como para considerar las particularidades de la operación. b) Supletoriamente resultarán aplicables:.... .En definifinita el valor real.

El art.9.b) de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (al que se remite el art. 15.6 de la Ley 61/1978 del Impuesto Sobre Sociedades) , dice que se tomará en consideración el valor real de los bienes donados; y art. 18.1, para la comprobación del valor de los bienes y Derechos transmitidos , se remite al art. 52 de la Ley General Tributaria , que en su apartado b) se refiere a precios medios de mercado.

QUINTO.- el Régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores regulado en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto Sobre Sociedades, al que según él se acogió la rama de actividad constituída por la actividad profesional de mediación de seguros realizada por los actores.

El art. 97 de la Ley 43/1995 del impuesto Sobre Sociedades establece: 3. Tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente. 4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que constituyan desde el punto de vista de la organización una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.

Según el art. 108.2 de la Ley del Impuesto Sobre Sociedades: 1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará , a opción del sujeto pasivo, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos: a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afectan los bienes aportados. b) Que una vez realizada la aportación la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100. 2. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará a las aportaciones de ramas de actividad, y a las aportaciones de elementos patrimoniales afectos a actividades empresariales en las que concurran los requisitos previstos en el apartado anterior , efectuadas por personas físicas, siempre que lleven su contabilidad con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.

En el presente caso no consta que el titular de la cartera de seguros realizara una actividad empresarial; además la totalidad de la cartera de seguros de la actividad profesional del contribuyente fue cedida a la sociedad a título lucrativo.

SEXTO.- En un caso análogo al presente en que el actor desarrollaba, como persona física, una actividad profesional de agente de seguros , y que después de constituir con otros una Sociedad Limitada , de la que era accionista en un 52%, que finalmente obtuvo las autorizaciones pertinentes para obrar en ese ramo; el actor solicitó su baja como agente de seguros profesional, y el 31-12-94 también se dio de baja del IAE. Con efectos desde el uno de enero de 1995 , dicho señor pasó a desarrollar sus funciones como personal laboral de la nueva sociedad, de la que es socio; entendiendo la Administración que existía cesión de la cartera de clientes a la sociedad; la Sentencia de esta Sala y sección nº 432/2004, ha sostenido:

"QUINTO. En cuanto a la cartera de seguros , el actor, como hemos visto, señala en primer lugar que no nos encontramos propiamente ante una cesión, ya que en realidad él desempeñaba a título de profesional individual esa actividad, y ahora lo hace como trabajador de una empresa de la que es accionista; pero de hecho la cartera la sigue gestionando él.

Con esta interpretación, sin embargo, se ignora el propio significado de la personificación de las sociedades en nuestro Derecho. Aun cuando las personas jurídicas , en cierto modo, sean ficciones, es evidente que son formas jurídicas a las que el Derecho confiere una aptitud para ser titulares de Derechos y obligaciones.

No hay que olvidar que el actor, voluntariamente, cesó en su actividad profesional individual; voluntariamente también, pasa a ser accionista mayoritario de una mercantil que le sustituye en el ejercicio de esa actividad profesional, y simultáneamente pasa a ser trabajador por cuenta ajena de la misma. De hecho, pues, la cartera pasa de ser gestionada por el actor a serlo por la sociedad , en términos jurídicos, y aun cuando en términos materiales siga él tratando con los clientes , dado que lo hace en una calidad diferente, al haber pasado de ser un profesional a ser un trabajador por cuenta ajena.

De este modo, aun cuando el actor obtenga beneficios como accionista e incluso como trabajador, procedentes de la cartera, ya no lo hace en concepto de empresario o profesional, ya que el estatus inherente a esa cualidad lo ostenta ahora una persona jurídica distinta de él.

Es decir, en suma, el actor realiza todas esas operaciones , perfectamente lícitas, de cese en su actividad profesional e integración como trabajador y accionista en una mercantil. Lo hizo así porque consideró que ese nuevo estatus jurídico le proporcionaría ciertas ventajas; pero es indudable que debe asumir el nuevo estatus en su totalidad, con todas sus consecuencias, no sólo con aquellas que estime le son favorables.

SEXTO. El actor señala también, en segundo lugar , que realmente no puede decirse que se haya producido el supuesto de hecho del art. 41 de la ley 18/91, ya que ni nos encontramos ante la enajenación del total patrimonio empresarial o profesional ni ante la enajenación de un elemento patrimonial afecto, en la medida en que él cesa el 31-12-94, momento de la baja en el IAE, y la cesión se produce el uno de enero de 1995. Sería por tanto de aplicación , a su juicio , lo previsto en el art.45.

Pero esta argumentación no es de recibo. Señala el actuario que, de acuerdo con la normativa de seguros, existe un deber, de cara a las aseguradoras, de conservar la cartera; lo que significa que no se habría producido desafectación. Al respecto, hay que decir que, si el actor cesa el 31-12-94, y el uno de enero de 1995 se produce la cesión, no hay realmente interrupción de la actividad , sino solución de continuidad. La ruptura por la baja en el IAE es simplemente formal, teniendo en cuenta la extraordinaria proximidad temporal entre esa baja y el comienzo de la nueva situación.

En un caso similar , de jubilación de un agente de seguros que al día siguiente de su baja transmite la mitad indivisa de la cartera al cotitular, el T.S.J. de Aragón ha afirmado que no existe desafectación, sino continuación de la afectación bajo persona distinta, ya que no hay solución de continuidad. Así , en su Sentencia de 27-3-02, recurso 465/98, que entiende aplicable el art.41 y no el art.45 de la ley 18/91."

TERCERO: En relación con el segundo de los motivos de impugnación, la Sala, asimismo ya ha tenido ocasión de pronunciarse y , así en sentencia 83/03 en su fundamento de Derecho 2º en el tenor literal siguiente:

"Esta misma doctrina se viene a establecer en la Sentencia del TS de 27 de abril de 1998 , en cuyo fundamento de Derecho 5º se dice lo siguiente:

" ... En cuanto a los requisitos fijados en el Art. 145 de la Ley General Tributaria, que han de constar en la Actas de la Inspección que documenten el resultado de sus actuaciones , concretamente los establecidos en los apartados b) y c) del núm. 1, referidos a los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo y a la regularización procedente , confirmando el criterio de la Sala de instancia, no pueden entenderse cumplidos -como viene a pretender la parte apelante- con la mera expresión genérica de que no existe coincidencia entre la base declarada y la comprobada, con fijación de una cifra resultante y la propuesta de liquidación, como sucede en las Actas controvertidas , pero sin indicación alguna, por sucinta que fuera, del origen y causas de esa diferencia y por lo tanto del incremento de base...Es precisamente la existencia en el Acta de esa motivación justificadora de la no aceptación del resultado presentado en la declaración del contribuyente y su sustitución por otra base mayor, con mínima, pero suficiente explicación de los datos y documentos en que se funde, la que permite al inspeccionado decidir libremente si lo acepta y presta su conformidad, o lo rechaza, mostrándose en disconformidad con lo pretendido por la Inspección Tributaria..."

En el acta que se examina, objeto de estas actuaciones , simplemente se hace constar que,

"... procede modificar la base imponible declarada por estos conceptos: Por incrementos de patrimonio (LIRPF ART. 20) 11.958.876 Ptas. tal como se detalla en el correspondiente informe ampliatorio..."

Con relación a los incrementos de patrimonio esta Sala en diversas Sentencias, ha puesto de manifiesto que en el cuerpo del acta, que es lo que conoce y acepta o rechaza el sujeto pasivo, deben explicitarse los diversos elementos, tanto económicos como jurídicos, de los que se deriva el incremento de patrimonio que comprende la regularización, de forma tal que, la simple expresión de un valor final , huérfano de sus antecedentes explicativos, es un clarísimo supuesto de ausencia de motivación, que determina la nulidad de la liquidación practicada, precisamente porque se produce una situación de indefensión, al no tener, el sujeto pasivo, en el momento de instrucción del acta , conocimiento concreto de los elementos que la determinan

Esta conclusión debe imponerse aun en el caso de que, en el supuesto de actas de disconformidad, medie informe ampliatorio, pues este informe ampliatorio no convalida la ineficacia del acta, ya que informe y acta son dos actos o trámites distintos, según se deduce de artículos 44, 48, y 49 del R.I.T.; tiene el informe un carácter posterior o sucesivo a la instrucción del acta y además, el sujeto pasivo debe tener copia del acta formalizada , pero no existe necesidad alguita de entregar la sujeto pasivo ejemplar del informe, de manera que, por esta circunstancias, en el momento de suscribir el acta, si no se explican en la misma , desconoce los elementos determinantes de la regularización que el acta propone , y de aquí su ineficacia, hasta el punto de que, el informe emitido a posteriori, no convalida aquella de su nulidad. "

CUARTO: En consecuencia y por lo expuesto, y al haberse estimado ambos motivos de impugnación esgrimidos se hace innecesario entrar en el examen del restante; no se aprecia la concurrencia de circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe determinantes de la imposición de las costas conforme al art. 139 de la LJ.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo nº 792/03 interpuesto por la Procuradora Sra. De Elena Silla, en nombre y representación de Dª María Luisa y D. Bruno contra resoluciones del TEARV de 29-11-02, en reclamaciones nº NUM002 y acum. NUM003, en I.R.P.F., ejercicios 1993-94, cuantías 108.971?541, 1217?25, 100.308?64 y 854?13 euros , las que estimamos contrarias a derecho y, en consecuencia anulamos y dejamos sin efecto; no se hace pronunciamiento respecto a las costas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que , como Secretario de la misma, certifico.

Valencia, a catorce de julio de dos mil cinco.