Sentencia Administrativo Nº 547/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 16260/2009 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00547/2012

PONENTE: Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 16260/2009

RECURRENTE: CONSTRUCCIONES ISAURO DIAZ MOURIZ S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA: TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

CODEMANDADA: CONSELLERIA DE FACENDA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

A CORUÑA, veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 16260/2009, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por CONSTRUCCIONES IASAURO DIAZ MOURIZ S.L., representada por el procurador D. XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL , dirigido por la letrada D.ª ANA DIAZ PEREZ , contra ACUERDO DE 26-03-09 QUE DESESTIMA RECLAMACION CONTRA OTRO DE CONSELLERIA ECONOMIA E FACENDA SOBRE LIQUIDACION PRACTICADA POR IMPUESTO TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS. RECLAMACION 27/658/2005. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO Y la codemandada CONSELLERIA DE FACENDA representada por el Letrado de la XUNTA DE GALICIA.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada de 9.476,75 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso jurisdiccional lo dirige la entidad 'Construcciones Isauro Díaz Mouriz, S.L.' contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 26 de marzo de 2009 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa promovida contra el acuerdo del Servicio de Gestión Tributaria de la Delegación en Lugo de la Consellería de Economía e Facenda de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo por el que se practicó la liquidación número 600041022902 por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en cuantía de 9.476,75 €.

Los antecedentes a tener en cuenta a la hora de resolver la cuestión que se somete a debate en la presente litis, coinciden con los antecedentes de hecho de la resolución impugnada. En ellos se expone que el día 4 de mayo de 2004 la entidad 'Sior, S.L.' vendió a la entidad actora, 'Construcciones Isauro Díaz Mouriz, S.L.' el bien inmueble que en ese documento se describe, por el precio de 150.253,00 €. Esta compraventa se documentó en escritura pública otorgada en la indicada fecha, cuya cláusula d (repercusión por el Impuesto sobre el Valor añadido) es del siguiente tenor literal: 'la parte vendedora manifiesta haber recibido de la sociedad compradora, por repercusión a cargo de esta de la cuota correspondiente del Impuesto sobre el Valor añadido, por la que otorga carta de pago'.

Una vez formalizada la compraventa, la actora presentó la autoliquidación por el Impuesto de Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la modalidad de actos jurídicos documentados. Sin embargo, el órgano de gestión practicó liquidación en la modalidad de transmisiones patrimoniales en base a que la manifestación que se recoge en la cláusula d) de la escritura de compraventa no es suficiente para entender cumplido el requisito de renuncia a la exención de IVA que establece el apartado 2 del artículo 20 de la Ley 37/1992 , apoyándose para ello el órgano de gestión en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2004 , según la cual 'En cuanto a la virtualidad de la posible 'renuncia a la citada exención', la solución arbitrada por la sentencia de instancia es, como en ella se ha razonado, la jurídicamente correcta, pues el artículo 8.1 del RD 1624/1992 , perfectamente habilitado (sin exceso alguno perceptible en lo esencial respecto al artículo 20.Uno.20 de la Ley 37/1992 ), EXIGE, como garantía de los derechos e intereses de todas las partes afectadas, QUE la renuncia deba comunicarse fehacientemente al adquirente, con carácter previo o simultáneo a la entrega de los terrenos (...), y, ADEMAS, QUE, en todo caso, la renuncia, que se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo, se justifique con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total de IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes (declaración que, lógicamente, tiene que ser, asimismo, coetánea a la comunicación fehaciente de la renuncia)'

Por su parte el TEAR en su resolución de 26 de marzo de 2009 razona que si bien la renuncia de la exención del IVA por el transmitente está fehacientemente acreditada al hacerse constar en la escritura publica de compraventa la repercusión del IVA, circunstancia que concurre en el presente caso, sin embargo no pueden considerarse cumplimentados los demás requisitos exigidos para dicha renuncia al faltar la declaración suscrita por el adquirente de que es sujeto pasivo de dicho impuesto con derecho a deducción total del impuesto soportado por dicha adquisición, debiendo considerarse insuficiente la mera mención de la repercusión del tributo en el documento público, y que lo contrario supondría equiparar una autentica renuncia a la exención con una aplicación errónea del impuesto.

SEGUNDO.-El artículo 20. Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , que regula el impuesto sobre el valor añadido, recoge las operaciones exentas de este Impuesto, y entre ellas (apartado 22) 'Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación'; estableciendo el apartado Dos del mismo artículo que 'Las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones'.

El Reglamento al que se remite el indicado precepto es el Reglamento del Impuesto sobre el valor añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/92, de 29 de diciembre, cuyo artículo 8.1 dispone que:

'La renuncia a las exenciones reguladas en los números 20 , 21 y 22 del apartado 1 del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes.

La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deduccióntotal del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles'.

Pues bien, sobre el alcance de lo expresado en los indicados preceptos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en varias sentencias entre las que cabe destacar la más reciente de 20 de enero de 2011 (Recurso de casación en interés de la Ley núm. 24/2005). En ella se recoge la evolución de la doctrina sentada en esta materia, razonando lo siguiente:

'Desde un punto de vista legal y reglamentario, precisamente por ese carácter excepcional, la normativa es extremadamente rígida y sólo consiente la renuncia a la exención del IVA en determinados casos, concretamente los previstos en el artículo 20.2 de la Ley y artículo 8 del Reglamento del IVA . La Ley del IVA determina los requisitos fundamentales para renuncia a la exención, remitiéndose al Reglamento para la incorporación de otros de carácter complementario.

Concretamente el artículo 20.2, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , establece que 'las exenciones relativas a los números 20, 21 y 22 del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones'.

La Ley destaca por tanto como requisito absolutamente fundamental que el adquirente realice actividades empresariales y goce del régimen de deducción total del IVA y se remite al Reglamento para la concreción de los requisitos y forma de la renuncia.

El Reglamento del IVA, aprobado en la misma fecha que la Ley, establece en su artículo 8 que 'la renuncia a las exenciones reguladas en los números 20, 21 y 22 del apartado 1 del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes. La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles'.

Se adicionan por tanto, como requisitos complementarios, la comunicación fehaciente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de bienes y la declaración del adquirente, en donde se haga constar la condición de derecho pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones del bien inmueble.

Evidentemente, se trata de requisitos de inexcusable cumplimiento para el contribuyente si quiere beneficiarse del régimen de renuncia de exención del IVA, de manera que no caben posturas intermedias. O ha cumplido todos y cada uno y debe gozar del régimen de la renuncia, o no, en cuyo caso se entiende que la renuncia no tiene eficacia frente a la Hacienda pública y éste debe aplicar el esquema tributario común.

(...) Resulta obligado recordar que con motivo de una transmisión de terrenos sujeta al IVA, sin estar afectada de exención alguna, la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de la Jurisdicción de las Audiencia Nacional de 21 de septiembre de 1999 (rec. núm. 981/1997 ) dijo, en relación con la posible virtualidad de la renuncia tácita a la exención del IVA, que 'tal conclusión (se refiere a la procedencia de la liquidación practicada por el concepto 'Transmisiones Patrimoniales' del ITP y AJD) no queda desvirtuada por el hecho de que (...) se hizo renuncia tácita de la exención del IVA al haberse repercutido el tipo de dicho Impuesto en la propia escritura de compra, porque, por una parte, con dicha cláusula de repercusión no quedan cumplidos los rigurosos requisitos formales exigidos en el artículo 8.1 del Real Decreto 1624/1992 , en el que se desarrolla lo prevenido sobre renuncia a la exenciones en el IVA en el artículo 20.uno.20 (debe referirse, en realidad, al artículo 20.dos ) de la Ley 37/1992 (...) y en el que se dispone que tal renuncia se comunicará fehacientemente, como tal, al adquirente, con carácter previo o simultáneo a la entrega de los bienes, y se justificará con una declaración suscrita -por tal adquirente- en la que se haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del repetido Impuesto aplicado a la transmisión de los correspondientes inmuebles, y, por otra parte, sabedoras de todo ello las entidades vendedora y compradora, procedieron a otorgar una nueva escritura notarial en la que cumplieron los comentados requisitos formales (que, además de 'extemporánea', es decir, más de un año después de la primera escritura pública, no sirvió para subsanar las omisiones originales).

El Tribunal Supremo, al responder en su sentencia de 9 de noviembre de 2004 (rec. 7991/1999 ) a las pretensiones del recurrente en casación en relación con este tema, estableció en su Fundamento de Derecho Quinto que 'en cuanto a la virtualidad de la posible 'renuncia a la citada exención', la solución arbitrada por la sentencia de instancia es, como en ella se ha razonado, la jurídicamente correcta, pues el artículo 8.1 del RD 1624/1992 , perfectamente habilitado (sin exceso alguno perceptible en lo esencial respecto al artículo 20.Uno.20 de la Ley 37/1992 ), exige, como garantía de los derechos e intereses de todas las partes afectadas, que la renuncia deba comunicarse fehacientemente al adquirente, con carácter previo o simultáneo a la entrega de los terrenos (circunstancia no concurrente el presente caso, en cuanto tuvo que otorgarse una escritura pública posterior para intentar subsanar tal omisión formal --circunstancia, y acto propio, que demuestra que los interesados no concedían al dato de aparecer en la escritura de compraventa que 'el transmitente había recibido una suma de dinero en concepto de IVA' el valor de una renuncia tácita o implícita de la exención de dicho Impuesto--), y, además, que, en todo caso, la renuncia, que se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo, se justifique con una declaración suscrita por el adquirente' en la que este haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total de IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes (declaración que, lógicamente, tiene que ser, asimismo, coetánea a la comunicación fehaciente de la renuncia).

Y es que, en definitiva, se ha querido revestir a la renuncia de un carácter formalista que condiciona esencialmente su validez.

En suma, el Tribunal Supremo negó inicialmente la pretendida virtualidad de la llamada 'renuncia tácita o implícita' a la exención, al hacer suyos los argumentos esgrimidos en la sentencia de la Audiencia Nacional y enfatizar que el cumplimiento estricto de los requisitos formales establecidos en el artículo 8.1 del Reglamento del IVA son una condición esencial para la validez de dicha renuncia, criterio que consideramos debe extenderse al presente caso.

2. La posición de la Sala en pronunciamientos posteriores ha evolucionado desde la postura inicial más rigurosa hasta una posición mucho más antiformalista.

Así, en la sentencia de 13 de diciembre de 2006 (rec. núm. 4704/2001 ), a propósito de una operación de adquisición de un establecimiento de hostelería, la cuestión que se discutía era si la sociedad transmitente renunció o no correctamente a tal exención. Porque la renuncia a la exención, es decir, la tributación por IVA, implica la no tributación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados de acuerdo con el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993 .

Dijo entonces esta Sala que 'a tenor del art. 20, apartado 2, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA , el sujeto pasivo de las operaciones objeto de la exención descrita en el número 22 del apartado 1 del propio art. 20 (segundas o ulteriores entregas de edificaciones) podrá renunciar a la correspondiente exención del IVA, siempre que el adquirente de los inmuebles cumpla los siguiente requisitos:

a) Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales.

b) Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por las correspondientes adquisiciones.

A estos dos requisitos materiales o sustantivos, el art. 8.1 del Reglamento del IVA , aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, añade dos requisitos formales:

c) La renuncia deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por la adquisición del correspondiente bien inmueble El derecho a la deducción no es una consecuencia de la renuncia a la exención sino un requisito de la misma; en cambio, sí es una consecuencia el ejercicio del derecho a deducir.

La declaración suscrita por el adquirente constituye, pues, el justificante de la renuncia de aquél y deberá comunicarla al transmitente.

d) La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y el transmitente deberá comunicar fehacientemente el adquirente la renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes para que el adquirente conozca cúal va a ser el régimen de tributación aplicable a la operación, esto es, para dotar al mismo de la necesaria seguridad jurídica. La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención al adquirente, en cuanto comporta por una lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser aplicable el apartado 5 del art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de septiembre , pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones.

Estas exigencias formales han de ser apreciadas desde la perspectiva de la finalidad de la norma, debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, en su apartado 4.6 , la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser objeto de recuperación.

Hay que poner énfasis en que la opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del sujeto pasivo transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia. (F. de D. 3º).

La renuncia a la exención del IVA por el sujeto pasivo no necesita de renuncia expresa por el transmitente en escritura pública. Basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros ni presentar una declaración suscrita por el adquirente ante la Administración de Hacienda de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención del IVA se concibe como un acto inter-partes y no ante la Hacienda Pública, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias. Es cierto que la renuncia se ha querido revestir de un cierto carácter formalista que condicione esencialmente su validez; por eso no basta con que pueda probarse que se cumplen los dos primeros requisitos materiales más arriba enunciados, sino que han de reflejarse y comunicarse por escrito al transmitente, de la misma forma que éste ha de dejar constancia de la renuncia a la exención, la cual debe ser comunicada fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien, pero resulta claro que en precepto alguno se exige que deba reflejarse necesariamente en documento público.

La necesidad de notificación "fehaciente" no implica necesariamente intervención del Notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien. Normalmente se suele incluir en la propia escritura pública de transmisión, habiendo entendido la Dirección General de Tributos, en resolución de 10 de mayo de 1996, contestando a una consulta formulada por la sociedad que comparece como recurrida, que se considera 'renuncia comunicada fehacientemente' la constancia en escritura pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, toda vez que, con la referida indicación, se cumple suficientemente el requisito establecido reglamentariamente, con el que se pretende que ambas partes conozcan el Impuesto al que se somete la operación, mediante una manifestación que igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso).

Por todo ello, hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término 'renuncia' sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término 'renuncia' en la escritura o a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción en favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen.

En la misma línea se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 5 de octubre de 2005 (Rec. de casación num. 7352/2000 ) y 14 de marzo de 2006 ((Rec. num. 1879/2001 ). (F. de D. 4º) y sentencia de 24 de enero de 2007 (rec. núm. 4108/2001 ).

Como quiera que, según se ha visto, no es exigible que el adquirente comunique a la Hacienda Pública que cumple los requisitos exigidos para una válida renuncia a la exención del IVA, no puede negarse validez a tal comunicación por el hecho de que no se haya entregado a la Administración tributaria con carácter previo a la realización de la operación. La norma únicamente exige que tal comunicación se realice al transmitente como sujeto pasivo del Impuesto que ha de renunciar, en su caso, a la exención. Pero ninguna norma exige que tal comunicación se realice en documento público; por eso una escritura en la que el representante de la sociedad transmitente manifiesta que ha recibido del comprador por el concepto de IVA una cantidad satisface la exigencia de que se haya comunicado fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del inmueble.

En el caso de autos esta Sala coincide con la sentencia de instancia en que de la propia escritura de venta del inmueble cabe inferir la existencia de la renuncia a la exención del IVA por parte del transmitente. Del contenido de la escritura pública de venta de la vivienda en la que se hace constar que la operación a la que se refiere la escritura es acto sujeto al IVA y al efecto la representante de la entidad vendedora manifiesta que ha recibido del comprador por tal concepto la cantidad de 1.435.000 ptas. se deduce claramente que aunque no consta de forma expresa el término renuncia, de la misma cabe inferir, sin posibilidad de duda alguna al respecto, cúal era la voluntad común de las partes. La renuncia puede producirse de forma tácita o implícita'.

TERCERO.-Cierto es que en el supuesto que se trae a debate en esta litis, no se cuestiona la existencia de renuncia a la exención del impuesto, que el TEAR entiende acreditada por el hecho de constar en la escritura pública de compraventa la repercusión del IVA. Tampoco se cuestiona el cumplimiento del requisito consistente en la comunicación fehaciente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien transmitido. La razón en base a la cual el TEAR desestimó la reclamación económico-administrativa presentada, lo ha sido por ausencia de la declaración suscrita por el adquirente de que es sujeto pasivo del impuesto con derecho a la deducción total del impuesto soportado por dicha adquisición.

Pero es que con la demanda se aportó el escrito que la actora afirma haber dirigido a la vendedora 'Sior S.L.' el día 26 de abril de 2004 en el que se dice 'próximos a escriturar de compra por parte de nuestra sociedad de la casa sita en el número 20 de la calle Castelao, en Lugo, propiedad de ustedes, les comunicamos que 'Construcciones Isauro Díaz Mouriz, S.L.' es sujeto pasivo del IVA y con derecho a la deducción total del IVA soportado, por lo tanto les indicamos que dicha operación se realizará por IVA y nos deberán entregar la correspondiente factura con el desglose de IVA correspondiente. Ya nos indicarán la fecha de la escritura, a la espera de sus noticias'.

La Administración demandada no ha cuestionado la realidad de esta comunicación. Y si a ello le unimos que la venta del inmueble se ha efectuado a favor de una entidad constructora, y por tanto, teniendo en cuenta el ámbito de la actividad en la que lo ha adquirido, lo que le permitía a la entidad vendedora conocer la condición de sujeto pasivo del IVA de la compradora, y la adquisición del bien en el ejercicio de su actividad, con derecho a repercutir la totalidad de la cuota soportada, procede entender cumplidos los requisitos que establece el apartado 2 del artículo 20 de la Ley 37/1992 para la renuncia a la exención de IVA, y con ello, la estimación del recurso.

CUARTO.-Al no apreciarse temeridad o mala fe, no procede efectuar pronunciamiento en orden a la imposición de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosestimar y estimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Construcciones Isauro Díaz Mouriz, S.L.' contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 26 de marzo de 2009 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa promovida contra el acuerdo del Servicio de Gestión Tributaria de la Delegación en Lugo de la Consellería de Economía e Facenda de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo por el que se practicó la liquidación número 600041022902 por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en cuantía de 9.476,75 €, la cual se anula, y con ella la liquidación practicada. Sin efectuar pronunciamiento en orden a la imposición de costas procesales.

Contra la presente no cabe recurso ordinario alguno, y en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veinticuatro de septiembre de dos mil doce.