Sentencia Administrativo Nº 547/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 831/2014 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000831 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01599/2014

Demandante:Dª Elsa

Procurador:D. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

Letrado:D. RAFAEL UIÑOLY PALOP

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a diez de junio de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido Dª Elsa representado por el Procurador D. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELDcontra MINISTERIO DE JUSTICIArepresentada por el Abogado del Estado, sobre NACIONALIDADsiendo ponente el Istmo Sr. Magistrado de esta Sección D. FRANCISCO DIAZ FRAILE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se impugnan las resoluciones del Ministerio de Justicia de 16-7-2013 y de 17-1-2014.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, después de admitirlo a trámite y reclamado el expediente administrativo se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda solicitando en el suplico la estimación del recurso.

TERCERO.-Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara y, formalizara dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones de la parte recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda, finalizado el periodo de prueba y finalizado el periodo de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el 2 de junio de 2015, en el que efectivamente se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan las resoluciones del Ministerio de Justicia de 16-7-2013 y de 17-1-2014 (esta última confirmatoria en reposición de la anterior), que denegaron la solicitud de concesión de la nacionalidad española a la hoy parte actora por incumplimiento de los requisitos de residencia legal y de buena conducta cívica, terminando la demanda con la súplica que es de ver en autos.

SEGUNDO.- Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación. Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución ), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa. Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999 , citando otras muchas como las de 22-6-82 , 13-7-84 , 9-12-86 , 24-4 , 18-5 , 10-7 y 8-11 de 1993 , 19-12-95 , 2-1-96 , 14-4 , 12-5 - y 21 - 12- de 1998 y 24-4-99 , que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión 'stricto sensu' sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

TERCERO.- La demandante es natural de Colombia, nace el NUM000 -1977, contrae matrimonio con un ciudadano español el 4-6- 2013 y al parecer tiene tres hijos que residen en Colombia, disfrutó de TFRC con efectos desde el 18-9-2003, y con efectos de 1- 10-2008 goza de residencia permanente de familiar comunitario, y figura inscrita en el padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Viacamp-Litera.

El 26-2-2009 se presentó por la interesada la solicitud de concesión de la nacionalidad española, en cuya tramitación han informado favorablemente el Ministerio Fiscal y el Encargado del Registro Civil.

La demanda rectora del actual proceso expone las circunstancias que concurren en el caso, subraya los informes favorables del Ministerio Fiscal y del Encargado del Registro Civil, aporta con la demanda una copia de la inscripción registral del matrimonio con un ciudadano español y un acta notarial de manifestaciones de dos testigos en relación con la actividad laboral de la recurrentes desde los años 2005 y 2006, aduce que la concesión del título de residencia permanente con efectos de 1-10-2008 implica el reconocimiento por la Administración de la residencia continuada en España durante los cinco años anteriores, trata de justificar las ausencias de España con motivo de las visitas a sus hijos en Colombia, arguye en torno a una supuesto incongruencia omisiva de la resolución de reposición al no haber resuelto la alegación de inobservancia por la Administración del trámite de subsanación en la vía administrativa ex artículo 71 de la Ley 30/1992 , cita la jurisprudencia que considera de interés, y termina el meritado escrito de demanda con la súplica que es de ver en autos, a la que se ha opuesto el Abogado del Estado en el trámite de contestación a la demanda.

Visto cuanto antecede, podemos anticipar ya la suerte estimatoria del recurso.

La resolución de reposición consideró subsanado el defecto advertido en la resolución originaria de no haber aportado el certificado de antecedentes penales del país de origen habida cuenta que la interesada presentó dicha documentación con el recurso de reposición y no constaba en el expediente que se hubiera observado el trámite de subsanación, si bien la meritada resolución de reposición desestimó el recurso y confirmó el pronunciamiento denegatorio de la resolución primera por considerar que no se había acreditado el cumplimiento del requisito de la residencia dado que la interesada tenía ausencias continuadas de España por más de seis meses, cuyas ausencias, sin embargo, no se detallaban. El Abogado del Estado ha tratado de especificar las ausencias en función de los sellos de entrada y salida que figuran en el pasaporte de la recurrente, y así ha alegado que en el año inmediatamente anterior a la petición de nacionalidad (el año 2008) 'consta un sello de Colombia de 4 de abril de 2008, otro de entrada en Barajas de 16 de septiembre de 2008, uno de salida de Barajas de 2 de octubre de 2008 y otro de Barcelona de 12 de noviembre de 2008 por lo que, solo en ese año, ha estado más de seis meses fuera de España'. En el escrito de conclusiones la actora replica que el Abogado del Estado se olvida de que también existe un sello de emigración de Colombia de 20 de mayo de 2008, 'por lo que no es correcta la suposición que se hace de que mi representada estuvo en Colombia desde el 4/4/2008 al 2/10/2008 según parece desprenderse del escrito de la Abogacía del Estado para llegar a la conclusión de que estuvo fuera de España más de 6 meses en el año 2008'.

La recurrente contrajo matrimonio con un ciudadano español el 4-6-2003, por lo que al solicitar la nacionalidad española le bastaba un año de residencia. El análisis de la diversa documentación disponible ha suscitado inicialmente en el Tribunal serias dudas sobre la continuidad y efectividad de la residencia de la interesada en España habida cuenta las salidas y entradas que constan en su pasaporte, en cuyas dudas se ha sopesado toda la prueba documental obrante en las actuaciones, entre las que son de señalar la que demuestran la residencia de sus hijos en Colombia o las declaraciones de varios testigos ante notario acerca de la actividad laboral en España de la demandante. En cualquier caso, no podemos obviar el argumento recursivo expuesto en la demanda ex artículos 8 , 10 y 11 del Real Decreto 240/2007 sobre la base de que la interesada disfruta de la residencia permanente en España como familiar comunitario desde el 1-10-2008, lo que implica el reconocimiento por la Administración demandada de la residencia legal en España por un periodo continuado de cinco años antes de dicha fecha, cuyo reconocimiento -habida cuenta que la solicitud de nacionalidad se presentó el 26/2/2009- despeja las dudas acerca de la trascendencia que para la continuidad de la residencia en España de la interesada tienen las susodichas ausencias del territorio español.

En definitiva, y con abstracción de la valoración que pueda hacerse de la diversa prueba documental presentada en orden a la justificación de las ausencias de España de la interesada, el título de residente permanente de que goza la recurrente desde el 1-10-2008 orilla los problemas que pudiera suscitar aquella valoración en orden a la continuidad de su residencia al suponer el meritado título el reconocimiento por la Administración demandada de un periodo de residencia legal continuada en España de cinco años con anterioridad a la referida fecha, cuyo periodo de residencia continuada desvirtúa las ausencias a que aluden las resoluciones recurridas como indicios contrarios a la continuidad de la residencia que ponen en cuestión el mismo requisito de la residencia, y siendo ello así es de concluir que la Administración niega en los actos aquí puestos en tela de juicio lo que previamente había reconocido, sin que dicha actuación contradictoria aparezca conforme a Derecho, por lo que, en suma, procede la estimación del presente recurso, la anulación de las resoluciones recurridas y el reconocimiento del derecho de la actora a que le sea concedida la nacionalidad española, lo que hace innecesario el estudio de la denunciada incongruencia omisiva de la resolución de reposición al no impetrarse, además, en la demanda la retroacción de actuaciones.

CUARTO.- Las serias dudas iniciales que el asunto litigioso ha planteado al Tribunal motivan que no se haga una especial imposición de costas ( artículo 139.1 de la LJ ).

Fallo

1) Estimar el recurso.

2) Anular las resoluciones a que se contrae la litis, y reconocer el derecho de la parte actora a que le sea concedida la nacionalidad española.

3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que -en su caso- habrá de prepararse ante este Tribunal en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE Dª ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª LUCÍA ACÍN AGUADO ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

PUBLICACIÓN.-

Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.

Madrid a Doy fe.