Sentencia Administrativo Nº 547/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1412/2011 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1412/2011

Partes: Carmen C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 547

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D.ª PILAR GALINDO MORELL

D.ª ANA RUFZ REY

Dª. EMILIA GIMÉNEZ YUSTE

En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil quince .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1412/2011, interpuesto por Carmen , representado por la Procuradora Dª. ANNA BLANCAFORT CAMPRODON, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Procuradora Dª. ANNA BLANCAFORT CAMPRODON, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución adoptada en fecha 26 de mayo de 2011 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) mediante la que se desestima la reclamación económico-administrativa número NUM000 interpuesta por la Sra. Carmen contra la desestimación del recurso de reposición formulado frente al acuerdo de fecha 26 de noviembre de 2007 del Jefe de la Unidad de Recaudación de la Administración de Sant Andreu de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria mediante el que se declara la responsabilidad tributaria subsidiaria de la aquí recurrente.

Las actuaciones traen causa de la declaración de fallido del deudor principal, PUBLI-IJ ARENAL S.L. y la consiguiente derivación de la responsabilidad subsidiaria a la administradora en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.1, segundo párrafo, de la Ley 230/1963 General Tributaria aplicable por motivos sustantivos según la fecha en la que se cometieron los hechos si bien, procesalmente, habrá de estarse a la Ley 58/2003 General Tributaria por causa de la fecha en la que se inició el pertinente procedimiento.

SEGUNDO.-De dicho acuerdo se destacan en la resolución del TEARC los siguientes extremos que resultan de las actuaciones:

1)PUBLI-IJ ARENAL, S.L. fue constituida el 18 de febrero de 2002 por D. Ambrosio y Dª. Carmen , cuyo objeto social son los servicios de publicidad. La administración de la sociedad se confirió inicialmente al Sr. Ambrosio , quien cesó el 18 de marzo de 2003, siendo entonces nombrada la Sra. Carmen .

2)De los datos que constan en el Registro Mercantil se desprende que no se ha acordado la disolución y liquidación de la sociedad ni ha sido iniciado concurso de acreedores.

3)El sujeto pasivo contrajo unas deudas derivadas de liquidaciones provisionales por IVA 2003 e IRPF Retenciones del trabajo 2003 y autoliquidaciones presentadas con solicitud de aplazamiento, archivado o denegado, por el Impuesto sobre Sociedades 2002 y 2003, IRPF Retenciones Arrendamiento y Trabajo e IVA 4T 2003.

4)No ingresadas las deudas, fueron expedidas providencias de apremio. Las actuaciones ejecutivas dieron resultado negativo, a excepción de la traba de 0,08 euros. La última actuación en orden a obtener el cobro de las deudas tributarias se efectuó el 25 de agosto de 2005 y consistió en la diligencia de embargo de créditos dirigida a MOTOR MUNICH, S.A., con resultado también negativo. El 21 de febrero de 2007 la deudora fue declarada fallida.

5)Desde el primer trimestre de 2004 la sociedad no desarrolló ninguna de las actividades que integran su objeto, aunque no se dio de baja en el IAE. Las últimas autoliquidaciones presentadas corresponden al 4T de 2003, con solicitud de aplazamiento. A partir de 2004 no consta ninguna operación con trascendencia tributaria declarada por la deudora respecto de quienes fueron sus principales clientes y proveedores. Tampoco constan trabajadores dados de alta.

TERCERO.-En primer lugar, debe analizarse la posible caducidad planteada por la recurrente pues, de prosperar su pretensión, pudiera conllevar la inmediata estimación del recurso.

Ahora bien, vistas las circunstancias del caso, para ello es necesario determinar previamente la validez de la notificación del acuerdo de inicio de las actuaciones.

En este sentido, argumenta la demandante que no se cumplió con los requisitos legalmente exigidos en los artículos 6_0129art>112 de la Ley 58/2003 General Tributaria y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Según lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 30/1992 ,

'1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes (...)

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el 'Boletín Oficial del Estado', de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó'.

Aunque la recurrente insiste en que no se practicaron las dos notificaciones necesarias, sus alegaciones no pueden prosperar por cuanto la Sala ha verificado que se intentó la notificación del acuerdo de inicio y consiguiente trámite de audiencia en el domicilio de la interesada sito en la CALLE000 de Ripollet los días 26 de abril (jueves) y 14 de mayo (lunes) de 2007. Si bien es cierto que ambas se practicaron a la misma hora (10.00), en este caso dicha circunstancia no invalida el intento de notificación porque el cartero hizo constar que la dirección era incorrecta y se procedió a realizar nueva notificación en distinto domicilio, sito en la CALLE001 de Cerdanyola del Valles, el 17 de abril (martes) y el 30 de mayo (miércoles, 12.00 horas) de 2007. Aunque no consta la hora a la que se practicó la primera de las notificaciones, lo cierto es que en ambas consta que la destinataria resultó desconocida y, por tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 112.1 de la Ley 58/2003 , era suficiente un solo intento.

Además, el cumplimiento del plazo de los tres días siguientes en el que debe practicarse, en su caso, el segundo intento, es únicamente una formalidad secundaria en el sentido de que la finalidad de la norma es que la diligencia se lleve a cabo en un día diferente de la semana para incrementar las posibilidades de localizar al obligado tributario, sin que sea un defecto invalidante causante de indefensión ( artículo 63.2 de la misma Ley 30/1992 ) el que se haya practicado sin observancia estricta de dicho plazo.

Sobre la trascendencia del aludido requisito (repetir el intento de notificación en una hora distinta) se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999. Afirma dicha Sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el art. 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999.

En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en 'hora distinta' a aquélla en que se intentó la primera, y dentro del término de los tres días que se establecen a tal fin. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

Por ello, ha de estarse ( art. 100.7 LJCA ) a la doctrina legal fijada en el citado recurso de casación en interés de la ley que señala que ' Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'. Doctrina que hemos aplicado en reiteradas sentencias de la Sala 75/2010 , 408/10 y las más recientes 120/2014 y 266/2014 .

Por último, contrariamente a lo aducido por la recurrente, la pertinente notificación edictal se publicó en el BOE de 17 de octubre de 2007, haciéndose constar en el acuerdo de declaracion de la responsabilidad tributaria subsidiaria que la comunicación se tuvo por notificada el día 2 de noviembre de 2007 por BOE.

CUARTO.-Sentado lo anterior, en cuanto a la caducidad, la recurrente considera que se ha superado el plazo máximo de duración del procedimiento, lo que debe conllevar su caducidad y el archivo de las actuaciones.

Efectivamente, el artículo 124 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, establece que en el procedimiento de declaración de responsabilidad el plazo máximo para la notificación de la resolución del procedimiento será de seis meses. Dado que no estipula ninguna consecuencia específica, a diferencia de lo previsto en el artículo 150.2 de la Ley 58/2003 para el procedimiento de inspección, habrá de estarse a las normas generales, esto es, el artículo 104 de dicha Ley . Por tanto, conforme a lo previsto en los apartados cuarto y quinto, se producirá la caducidad del procedimiento y será declarada, de oficio o a instancia del interesado, ordenándose el archivo de las actuaciones.

Ahora bien, incurre en error el recurrente al realizar el cómputo del plazo de duración de las actuaciones por cuanto si bien el acuerdo de inicio es de 11 de abril de 2007 lo cierto es que en los procedimientos iniciados de oficio, el plazo se contará desde la fecha de notificación de dicho acuerdo ( artículo 104.1.a) de la Ley 58/2003 ).

Según lo expuesto en el fundamento anterior, dicho acuerdo de inicio se notificó el 2 de noviembre de 2007 (publicación en el BOE de 17 de octubre de 2007) y el de declaración de la responsabilidad tributaria subsidiaria de 26 de noviembre de 2007 fue notificado el 3 de diciembre de 2007. Por tanto, no se superó el plazo máximo de seis meses y debe desestimarse la tesis sobre la caducidad del procedimiento.

QUINTO.-La demandante aduce la vulneración del principio ne bis in idem en relación con el procedimiento penal por el que resultó condenada. Ahora bien, de la redacción de los Hechos Probados de la Sentencia de conformidad dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en fecha 16 de septiembre de 2007 , no pueden extraerse las conclusiones postuladas, esto es, que la totalidad de los ingresos obtenidos por la mercantil PUBLI-IJ ARENAL, S.L. eran ilícitos y, por tanto, no existe deuda tributaria alguna que pueda constituir objeto de liquidación y reclamación.

En este sentido, los Hechos Probados señalan, a los efectos que aquí interesan, que:

"

El funcionamiento de la sociedad hasta principios del 2004 consistía en girar recibos en concepto de publicidad que los perjudicados no habían contratado. Los datos bancarios de las víctimas se obtenían a través de teleoperadoras que llamaban a los afectados argumentando que tenían pendiente el pago de la baja de un anuncio insertado en una publicación y que, para hacer efectiva dicha baja, era necesario confirmar una serie de datos, entre ellos la información bancaria.

Una vez en poder de los datos bancarios, la sociedad publicitaria de los acusados procedía a girar recibos a las víctimas en concepto de la baja de los anuncios que nunca se habían contratado.

El importe de estos recibos suele estar entre los 200 y los 500 euros aunque la mayoría de las sociedades efectuaban cargos de 244,01 euros cada uno, siendo los perjudicados muy numerosos y domiciliados en cualquier punto de España.

Los acusados Carmen y ... gestionaban las sociedades Publi J Arenal... a través de las cuales, por el procedimiento descrito, han ingresado 11.538,64 euros, habiendo devuelto a los perjudicados que han sido localizados 6.901.98 euros y consignando en el Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona los restantes 4.636,66 euros, poniéndolos a disposición del resto de los afectados cuya localización no ha sido posible.

En consecuencia, sólo puede afirmarse que, a través de la sociedad y mediante las específicas actuaciones que motivaron la condena de la aquí recurrente como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa, se obtuvo ilícitamente la suma de 11.538,64 euros que fue abonada en el ámbito del procedimiento penal en concepto de responsabilidad civil. Esto no obstante, no puede inferirse ni la ilicitud de la totalidad de los ingresos obtenidos por la sociedad ni tampoco la inexistencia de deuda tributaria alguna sino, en su caso, habría que determinar en qué parte resultan afectadas las correspondientes liquidaciones objeto de apremio, cuestión que no se ha planteado en el presente pleito.

Por tanto, las alegaciones de la recurrente han de ser desestimadas, debiendo descartarse igualmente la vulneración del principio ne bis in idempor cuanto, como se ha expuesto, no existe identidad de hechos en los ámbitos penal y administrativo, en donde se reclaman deudas derivadas de liquidaciones provisionales por IVA 2003 e IRPF Retenciones del trabajo 2003 y autoliquidaciones presentadas por el Impuesto sobre Sociedades 2002 y 2003, IRPF Retenciones Arrendamiento y Trabajo e IVA 4T 2003.

SEXTO.-En cuanto a las posibles vulneraciones del procedimiento aplicable, contrariamente a lo que sostiene la parte actora, consta en actuaciones la pertinente declaración de fallido del deudor principal de fecha 21 de febrero de 2007 (folio 150 del expediente administrativo), requisito esencial de la derivación de responsabilidad.

Por otro lado, frente a los argumentos sobre la insuficiencia de la actividad desplegada por la Administración Tributaria para el cobro de las obligaciones, se constata, no sólo el resultado infructuoso de las diligencias de embargo de créditos de la mercantil Motor Munich, S.A., sino también el resultado negativo de los siguientes embargos: las cuentas bancarias titularidad del deudor principal, los saldos deudores de los clientes de la sociedad (inexistentes), el requerimiento infructuoso practicado para que la deudora realizara una manifestación de bienes y la búsqueda de bienes a través del Registro de la Propiedad.

Además, deben recordarse los pronunciamientos jurisprudenciales que establecen que la declaración de falencia del deudor principal no requiere el acuerdo por el que se declaran los créditos total o parcialmente incobrables a que hace referencia el artículo 173.1.b) de la Ley 58/2003 General Tributaria, dado que éste supone el final del procedimiento de apremio, bastando con que la Administración tributaria compruebe que aquél carece de bienes e ignore la existencia de otros bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del crédito ( STS de 12 de diciembre de 2013, recurso de casación número 3690/2011 ).

SÉPTIMO.-La demandante también alega que no ostentaba el cargo de administradora cuando se practicó la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades el ejercicio 2002, pero su tesis no puede prosperar.

De las actuaciones resulta que la autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002 (modelo 201) se presentó en fecha 25 de julio de 2003 con solicitud de aplazamiento, esto es, cuando la Sra. Carmen ya ostentaba el cargo de administradora única, aceptado mediante escritura pública de fecha 18 de marzo de 2003 e inscrita en el Registro Mercantil el 15 de abril de 2003.

OCTAVO.-La recurrente aduce que no existe nexo causal alguno entre su conducta y la derivación de la responsabilidad imputada. Dicha afirmación se basa en la práctica de una diligencia de entrada y registro en la sede social (19 de enero de 2004) en el ámbito del proceso penal que concluyó con la Sentencia condenatoria reseñada. Dicha actuación conllevó - se sostiene - la ocupación y recogida de toda la documentación necesaria para el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo de administrador.

Ciertamente, se verifica que mediante auto de fecha 16 de enero de 2004 dictado en el marco de las Diligencias Previas 1425/2003, el Juzgado de Instrucción numero 28 de Barcelona autorizó la entrada y registro en la sede social de PUBLI-IJ ARENAL, S.L., sita en la calle Concepción Arenal número 94-98, ent. 3º, escalera izquierda, de Barcelona, a realizar el día 19 de enero de 2004, 'al objeto de proceder a la busca y ocupación de cualquier objeto relacionado con los hechos investigados, tales como revistas, contratos de publicidad, agendas, documentos bancarios de las sociedades, documentos de depósitos bancarios de las sociedades y personas físicas investigadas, susceptibles de contener capitales obtenidos de la actividad presuntamente delictiva. Equipos informáticos y software susceptibles de albergar información relacionada con los hechos investigados, así como moneda o billetes de banco español y/o extranjeros que sean habidos en tal domicilio y sea presumible su relación evidente con los hechos delictivos objeto de investigación.'

No obstante lo anterior, es obvio que la autorización sólo alcanza a aquellos objetos y documentación relacionados con los hechos que estaban siendo objeto de investigación que, como ya se ha expuesto, resultaron constitutivos de un delito continuado de estafa. Es por ello que de la mera diligencia no se deduce que fueran incautadas absolutamente todas las pertenencias relativas a las obligaciones contables de la sociedad, hasta el punto de impedir ineludiblemente a la aquí recurrente el cumplimiento de sus deberes como administradora. Es más, tampoco se alega ni acredita ninguna actuación que se hubiere realizado en el ámbito de dichas Diligencias Previas al objeto de informar a la autoridad judicial de la imposibilidad de llevar a cabo sus obligaciones como administradora a consecuencia de la incautación de documentación y ello a fin de haber encontrado o, al menos, instado, una solución a dicho problema cuya existencia, según lo expuesto, no ha quedado acreditada.

En consecuencia, las alegaciones de la recurrente deben ser desestimadas.

NOVENO.-En cuanto al fondo del asunto, la recurrente resalta que no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva e insiste en que no ha existido incumplimiento de sus deberes como administradora porque la sociedad cesó en su actividad como consecuencia de la incautación de la documentación en el procedimiento penal ya reseñado.

Es menester aclarar que no nos hallamos en un supuesto en el que se declara la responsabilidad subsidiaria del administrador en virtud del artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria 230/1963, sino por aplicación de su párrafo segundo, que dispone: ' Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas'.

Al respecto de dicho párrafo, el Tribunal Supremo tiene declarado, tal como recuerda en la STS de 14 de marzo de 2011 (Recurso de Casación número 5726/2008 ), ' [...] Procede recordar que sobre la exigencia de responsabilidad tributaria a los administradores sociales en supuestos de cese de actividad de la compañía, al amparo del artículo 40.1, párrafo segundo, de la Ley General Tributaria de 1963 , esta Sección ha señalado, entre otras, en las sentencias de 25 de abril de 2008 (casación 6815/02, FJ 3 º) y 18 de octubre de 2010 (casación 2733/06 , FJ 3º), que para declararla son necesarios dos requisitos: (a) la cesación de hecho de la actividad de la persona jurídica, dejando obligaciones tributarias pendientes, y (b) la condición de administrador al tiempo del cese de la persona a la que se deriva la responsabilidad. Si concurren ambos, el administrador responde de las obligaciones tributarias pendientes, exceptuadas las sanciones».

Es cierto que nuestra jurisprudencia ha negado que la responsabilidad subsidiaria de los administradores sociales en los supuestos de cese de la actividad de la entidad sea objetiva, pues no sólo dimana de la existencia de deudas, sino que tiene su fundamento también en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condiciones de cumplir con las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, para llevar a efecto la disolución y la liquidación de la compañía (por todas, STS de 22 de septiembre de 2008 [casación para unificación de doctrina 40/04 ]).

Como se ha expuesto en fundamentos anteriores, la Sra. Carmen no había cesado en su condición de administradora al tiempo de producirse el cese de la actividad de la sociedad. Tal como consta en el acuerdo de derivación de responsabilidad de fecha 26 de noviembre de 2007, la sociedad no había desarrollado ninguna de las actividades integrantes de su objeto social desde el primer trimestre de 2004, no constaban operaciones con trascendencia tributaria ni tampoco trabajadores dados de alta en la Seguridad Social.

La norma contempla un cese fáctico de las actividades de la empresa de forma que pueda presumirse, razonablemente, que no habrá una continuación de su desempeño profesional. El motivo de dicho cese resulta intrascendente a los efectos que aquí nos ocupan y, por más que la recurrente reitere que las actuaciones penales ya reseñadas impidieron la labor mercantil y el cumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo, lo cierto es que no ha aportado prueba alguna que permita enervar la estimación de actuación negligente que se infiere, lógicamente, de los datos obrantes en el expediente. En este sentido, la administradora de la sociedad no actuó con la diligencia debida por cuanto nada hizo para proceder a la disolución y liquidación de la mercantil y aunque persiste en afirmar que 'es patente y manifiesto' que no pudo promover la apertura del correspondiente procedimiento, nada acredita al respecto más allá de la mera invocación de la existencia del procedimiento penal que, como ya se ha analizado en fundamentos anteriores, no constituye óbice para el cumplimiento de tales obligaciones.

En su condición de administradora y, conforme a lo previsto en el artículo 105.1 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada , tenía el deber de convocar a la Junta General para que adoptara el acuerdo de disolución o instara la declaración de concurso. Y ello incluso de darse el supuesto defendido por la recurrente, esto es, en caso de paralización de los órganos sociales de forma que resulte imposible su funcionamiento,.

En consecuencia, resulta procedente la derivación de la responsabilidad tributaria como consecuencia del incumplimiento de los deberes normales de un administrador toda vez que, aún cuando pudiera haber actuado sin malicia o intención, hizo dejación de sus funciones, pues no ha acreditado que realizara actuación alguna tendente, siquiera, a iniciar el procedimiento de disolución y liquidación de la sociedad.

Por todo lo anterior, sus alegaciones deben ser desestimadas.

DÉCIMO.-Por último, la parte actora considera que las dilaciones indebidas soportadas en la tramitación de la reclamación económico-administrativa ante el TEARC han generado unos intereses abusivos improcedentes, porque tuvo entrada el 7 de abril del 2008 y la resolución es de 26 de mayo de 2011, siendo un retraso únicamente imputable a la Administración.

En el caso de autos, no consta que la deuda tributaria fuera suspendida en vía económico-administrativa, requisito exigido por el artículo 26.4 de la Ley 58/2003 General Tributaria para descartar la exigencia de los intereses de demora devengados durante la tramitación de la reclamación, pues estipula:

'No se exigirán intereses de demora desde el momento en que la Administración tributaria incumpla por causa imputable a la misma alguno de los plazos fijados en esta ley para resolver hasta que se dicte dicha resolución o se interponga recurso contra la resolución presunta. Entre otros supuestos, no se exigirán intereses de demora a partir del momento en que se incumplan los plazos máximos para notificar la resolución de las solicitudes de compensación, el acto de liquidación o la resolución de los recursos administrativos, siempre que, en este último caso, se haya acordado la suspensión del acto recurrido. Lo dispuesto en este apartado no se aplicará al incumplimiento del plazo para resolver las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento del pago'.

Sobre esta cuestión ya nos pronunciamos, entre otras, en nuestra Sentencia número 492/12, de 3 de mayo , en donde dijimos:

"En nuestra sentencia núm. 1347/2004, de 21 de diciembre de 2004 , señalamos que, invocándose que la demora en la posible liquidación del impuesto la ha producido el deficiente procedimiento, originando un daño y perjuicio que no se tiene el deber de soportar conforme al art. 139 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común, tal pretensión había de ser desestimada por cuanto en el régimen aplicable al caso, anterior a la vigente Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cualesquiera que fueran los avatares del procedimiento, siempre surgía la obligación de pago de los intereses de demora, como una obligación accesoria de la deuda tributaria.

Y añadíamos allí y hemos de reiterar ahora que es tal Ley 58/2003 la que introduce lo que en la Exposición de Motivos se resalta explícitamente como 'principal novedad' en materia de intereses, al señalar que 'En cuanto al interés de demora se procede a establecer una completa regulación, destacando como principal novedad la no exigencia de interés de demora desde que la Administración incumpla alguno de los plazos establecidos en la propia ley para dictar resolución por causa imputable a la misma, salvo que se trate de expedientes de aplazamiento o de recursos o reclamaciones en los que no se haya acordado la suspensión'. Al respecto, establece el art. 26.4 de esta LGT/2003 que 'No se exigirán intereses de demora desde el momento en que la Administración tributaria incumpla por causa imputable a la misma alguno de los plazos fijados en esta ley para resolver hasta que se dicte dicha resolución o se interponga recurso contra la resolución presunta. Entre otros supuestos, no se exigirán intereses de demora a partir del momento en que se incumplan los plazos máximos para notificar la resolución de las solicitudes de compensación, el acto de liquidación o la resolución de los recursos administrativos, siempre que, en este último caso, se haya acordado la suspensión del acto recurrido. Lo dispuesto en este apartado no se aplicará al incumplimiento del plazo para resolver las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento del pago'.

Según la Disposición transitoria primera de la misma LGT/2003, apartado 2, 'Lo dispuesto en los apartados 4 y 6 del artículo 26 y en el apartado 2 del artículo 33 en materia de interés de demora e interés legal será de aplicación a los procedimientos, escritos y solicitudes que se inicien o presenten a partir de la entrada en vigor de esta ley ', es decir a partir del 1 de julio de 2004'."

En consecuencia, la pretensión de la parte demandante no puede prosperar.

UNDÉCIMO.-Según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa aplicable ratione temporis, no habiéndose acreditado mérito alguno para apreciar temeridad o mala fe en el recurrente, no cabe pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo número 1412/2011 interpuesto contra la resolución del TEARC objeto de la presente litis y aquéllas de las que trae causa.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.