Sentencia Administrativo Nº 547/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 579/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Recurso de Apelación 579/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª. Desamparados Iruela Jiménez.

Dª. Estrella Blanes Rodríguez.

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 547

Valencia, doce de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 579/2014 interpuesto por el Ayuntamiento de Godelleta, representado por el Procurador Sra. De Elena Silla y dirigida por el Letrado de la Diputación Provincial de Valencia, contra el auto 177/2014 de fecha 3 de julio de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia en la pieza separada de medidas cautelares 162/2014, y como apelada Dª. Graciela y D. Virgilio , representados por el Procurador Sr. Cuellar de la Asunción y dirigidos por el Letrado Sra. Sánchez Cuerda.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 4 de Valencia dictó en fecha 3 de julio de 2014 auto con la siguiente parte dispositiva:

'1.-DEBO ACORDAR Y ACUERDO la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado en el presente procedimiento, en lo relativo a la demolición de la edificación y en cuanto a la imposición de las multas coercitivas, procediendo la citada medida cautelar hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al recurso o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la ley, pudiendo, no obstante, ser modificada o revocada la medida si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se ha adoptado.

2.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA , las costas se impondrán a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandada interpuso recurso de apelación dentro de plazo solicitando que se dicte sentencia revocando el auto de primera instancia, no dando lugar a la medida cautelar instada de contrario.

Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte apelada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en forma legal manifestando su oposición al recurso de apelación y suplicando que se desestime el recurso de apelación y se confirme la resolución recurrida con expresa condena en costas a la apelada.

TERCERO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la práctica de prueba ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto recurrido acuerda la suspensión de la demolición de la edificación y la imposición de las multas coercitivas, acordada mediante resolución de 17 de febrero de 2014 del Ayuntamiento de Godelleta, que resuelve:

1.-Declarar la incompatibilidad de las obras descritas en el expediente con la ordenación urbanística vigente y por tanto ilegalizables.

2.-Ordena a D. Virgilio y a Dª Graciela que en el plazo de 2 meses desde la recepción de la orden, procedan a la total demolición de las obras consistentes en vivienda de 93 m2, porche de 27 m2, otra construcción de 14 m2, piscina de 20 m2, paellero de 14 m2 y anexo cubierto en parte con uralita de 26m2, con emplazamiento en polígono NUM000 , parcela NUM001 , PARAJE000 .

3.- El incumplimiento de la presente orden en plazo conllevará:

-La adopción, en su caso de las medidas a que se refiere el artículo 225 de la LUV .

-El cumplimiento subsidiario por el Ayuntamiento de esta obligación a costa del interesado.

-La imposición de multas coercitivas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 de la LUV .

-La imposición de sanción urbanística previa tramitación del correspondiente expediente sancionador.

El auto recurrido, acuerda la suspensión solicitada en lo relativo a la demolición de la edificación, por cuanto la ejecución de dicho acto, haría perder al recurso su finalidad legítima, ya que crearía una situación jurídica irreversible haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma, con merma del principio de identidad, en caso de estimarse el recurso. Cita una sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 2 de diciembre de 2003 , que refiere que, la demolición de un edificio que constituye el domicilio familiar, si se ejecuta prematuramente, antes de la culminación del proceso judicial, es susceptible en el supuesto de quedar revocada, de generar perjuicios de evidente difícil reparación, toda vez que además de la previa inútil destrucción de un bien material, la morada familiar, puede suponer una incidencia negativa en la normal convivencia familiar.

Añade que de la valoración de los intereses en conflicto se desprende que ninguna perturbación de los intereses generales o de tercero puede ocasionar la suspensión, pues no aparecen comprometidos intereses generales que exijan una inmediata ejecución de la orden de demolición, y no puedan esperar a una respuesta judicial, mientras que si se ejecuta la orden de demolición sí que se ocasiona al recurrente un claro perjuicio, del que sólo cabría resarcirle con una indemnización, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2005 .

Concluye señalando que la suspensión de la orden de sanción lleva ínsita la suspensión de la imposición de las multas coercitivas desde la fecha de la presente resolución, sin necesidad de prestar caución, pues la suspensión de la ejecutividad del acto no ocasiona perjuicios ni perturbaciones graves a los intereses generales o de terceros.

SEGUNDO.- La parte apelante alega en defensa de su pretensión estimatoria de la apelación, que la doctrina que emplea el auto recurrido ha sido superada, pues los tribunales han entendido que los perjuicios que llevaría la ejecución son evaluables económicamente y susceptibles de ser reparados sin graves dificultades, auto del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997 , haciendo perder dicha ejecución la finalidad al recurso solo en casos de demoliciones de edificios o instalaciones de notoria envergadura, llegando a decir que no procede la suspensión de la demolición cuando estamos ante obras que son incompatibles con el planeamiento, pues ello supone el mantenimiento de una situación, en principio contraria a derecho, y una grave perturbación de los intereses públicos.

Añade que el Tribunal Supremo, en autos de 22 de febrero y 4 de junio de 2001 ha señalado que es inaceptable invocar la vulneración del principio de proporcionalidad en materia de demolición de obras ilegalmente construidas, siendo que en el presente caso se ha dictado el acuerdo de demolición por ser la actuación material ejecutada incompatible con el planeamiento.

Señala que esta Sala y Sección, mediante sentencia 241/2012 ha establecido dicha nueva doctrina, entendiendo la improcedencia de suspensión del acto de demolición, pues frente al interés público de restablecimiento de la legalidad urbanística y la no persistencia de una construcción ejecutada sin autorización ni licencia, queda relegado a segundo plano el interés privado en el mantenimiento de la edificación.

TERCERO.- La parte apelada, alega en defensa de su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, que atendiendo a la ponderación de intereses prevista en el artículo 130 de la LJCA , no existe un interés público concreto que justifique una inmediata ejecución de la orden de demolición, más allá del interés general de protección de la legalidad urbanística, pues no hay tercero directamente afectado, con la suspensión de la demolición no se ha producido la suspensión de la ejecución de ningún plan urbanístico ni actuación urbanística, la construcción no está ubicada en suelo especialmente protegido, sino en suelo agrícola común, y la Administración no ha justificado la razón por la que afecta al interés general.

Añade que se trata de la construcción de una vivienda y sus anexos, lo que hace que sea muy difícil o imposible la cuantificación económica de la reparación en caso de que el recurso prospere. La construcción es la vivienda habitual de D. Virgilio , persona incapaz, siendo su tutora su hermana Dª Graciela , respecto la que es su segunda residencia junto con su familia. No se trata de la demolición de un vallado, sino de la vivienda habitual, lo que ha sido uno de los fundamentos para acoger la suspensión.

A ello añade que existe una certificación de Arquitecto donde se afirma que la construcción es de hace más de cinco años, y documentación que acredita una antigüedad superior a 10 años, lo que determinaría la posible prescripción por aplicación del artículo 224 de la LUV .

Sostiene que además sería muy difícil cuantificar económicamente el perjuicio por el abandono de la vivienda, con la mudanza, junto con el perjuicio moral que supondría el demoler el lugar donde han habitado, siendo que el marido de Dª Graciela falleció en dicha vivienda, lo que dota de mayor carga afectiva y moral a la construcción.

Invoca el auto del Tribunal Constitucional 415/2007 , que concluye la suspensión para los supuestos en que la ejecución acarrea perjuicios patrimoniales difícilmente reparables por su entidad, como para los supuestos de desalojo de una vivienda, o el auto del Tribunal Constitucional 30/2011 , que aplica lo mismo para la demolición de viviendas.

Concluye señalando que de manera análoga se ha pronunciado el TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2012 .

CUARTO .- Conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2010, recurso 1935/2010 , cuando dice que: 'Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares , a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama 'derecho a la tutela cautelar ', inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, 'lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)'. Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que 'la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón'.

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

« a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ».

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .'

QUINTO.- Pues bien, como ya hemos dicho, el auto que acuerda la suspensión, se basa principalmente en la condición que tiene la edificación de cuya demolición se trata de domicilio familiar de los recurrentes, aplicando la sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2003 , entendiendo que en el caso de que se estimase el recurso, la ejecución de la citada orden de ejecución habría causado al recurrente un claro perjuicio.

Frente tal postura sostiene la apelante que dicha doctrina ha sido superada por la Sala, citando la sentencia de esta Sala y Sección de 29 de febrero de 2012, recurso 695/2010 , que en relación con la demolición de una vivienda, no constando que se trate de domicilio familiar, señala que: ' Trasladando esas consideraciones al caso que nos ocupa, es claro que a la hora de ponderar los intereses en conflicto no puede ignorarse que el interés público demanda el restablecimiento de la legalidad urbanística y la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización de la Administración competente para ello. Pues bien, frente a ese interés público innegable queda necesariamente relegado a un segundo plano el interés privado en el mantenimiento de la edificación. Como declara el Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de abril 2009 (Casación 779/08 ), referido a un caso muy semejante pues también se trataba de una construcción realizada sin autorización '(...) debemos considerar a los efectos de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, así como en relación con la pérdida de la finalidad del recurso, que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, por la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo, como ya declaramos en nuestros Autos de 5 de octubre de 2005 y 14 de octubre de 2008 . Por tanto, no puede afirmarse que la denegación de la medida comporta, en todo caso y por tal razón, la pérdida de la finalidad del recurso...'. Y es que, en efecto, como sucedía en aquel caso, también aquí debe afirmarse que si el recurso contencioso- administrativo llegase a ser estimado no habría especial dificultad para cuantificar la indemnización a que tuviese derecho la actora por los perjuicios derivados de la ejecución del acto impugnado.'

Pues bien, tal y como hemos señalado la citada sentencia en virtud de la cual invoca la apelante el cambio de criterio de esta Sala, no se refiere a una vivienda que constituye el domicilio familiar de los recurrentes, uno de ellos incapacitado, como en el presente recurso, cuestión que además no discute la apelante, resultando que esta Sala y Sección, ha dicho en reiteradas ocasiones, que en los supuestos en los que la demolición se refiere a un domicilio familiar, debe atenderse especialmente a tal circunstancia a la hora de valorar los intereses en conflicto y los perjuicios que se causarían al demoler la vivienda que constituye dicho domicilio habitual, como en la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2012, recurso de apelación 1129/2011 , invocada por la apelada, donde hemos dicho, en relación con la demolición de una vivienda que integra el domicilio familiar que:

'TERCERO. -La jurisprudencia actual del Tribunal Supremo distingue, en materia de demoliciones de edificaciones ilegales, dos supuestos:

En primer lugar, que se trate de inmuebles que sirven de domicilio a los recurrentes, de demoliciones parciales en suelo urbano, etc. En estos casos, se debe tomar en consideración la doctrina que contiene el auto del Tribunal Constitucional 30/2011 de 28.03.2011 :

'...Sólo en el caso de que el recurrente en amparo justificase cumplidamente que el no otorgamiento de la suspensión le ocasionaría un perjuicio irreparable que haría perder al amparo su finalidad, y siempre que de dicha medida cautelar no se siga perturbación grave de los intereses generales o de los derechos y libertades fundamentales de un tercero, procedería acordar la suspensión interesada. Por ello, como se recuerda en el ATC 16/2003, de 22 de enero , FJ 2 (citado en el ATC 199/2010, de 21 de diciembre , FJ 2), hemos acordado la suspensión en supuestos en que la ejecución de las resoluciones recurridas en amparo acarrearía perjuicios económicos difícilmente reparables por su entidad o por la irreversibilidad de las situaciones jurídicas que puedan producirse, 'como ocurre en los casos de enajenación forzosa de los bienes embargados o de transmisión a un tercero de la propiedad de un bien determinado, haciendo así que éste sea irrecuperable (por todos, AATC 565/1986 , 52/1989 , 222/1992 , 183/1996 , 5/1997 , 52/1997 , 287/1997 , 99/1998 y 161/1999 ), así como de demolición de viviendas ( ATC 225/1999 ).

Otro tanto sucede cuando se declara la resolución de la relación arrendaticia y se acuerda el lanzamiento de la vivienda o local, pues la pérdida de la posesión del inmueble podría dar lugar a un perjuicio difícilmente reparable en su integridad, al generar una situación irreversible (por todos, AATC 684/1986 , 405/1989 , 351/1991 , 234/1995 , 47/1997 y 137/1998 ) e incluso en supuestos de privación temporal del uso de la vivienda de la que es propietario el recurrente y que constituye su residencia habitual ( ATC 223/1996 )'. Lo mismo hemos afirmado respecto de la sanción de suspensión temporal de la concesión que ampara la actividad de expendeduría de tabacos en supuestos donde el plazo de suspensión era de quince días ( ATC 299/2003, de 29 de septiembre , FJ 3), de treinta días ( ATC 402/2004, de 2 de noviembre , FJ 3), de setenta y cinco días ( ATC 250/2001, de 17 de septiembre , FJ 3) o de cuatro meses ( ATC 187/2005, de 9 de mayo , FJ 3). Ello por considerar que el cese temporal en un negocio, afectaría a elementos inmateriales del mismo, como el mantenimiento de la clientela y la buena fama del establecimiento, que podrían verse afectados de forma irreparable ( ATC 250/2001, de 17 de septiembre , FJ 3)...'.

(.......)

CUARTO. - La aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo al caso que nos ocupa exige confirmar el auto apelado. Teniendo en cuenta que la Sala debe resolver con los parámetros sobre los hechos que le ofrece la pieza de medidas cautelares, resulta de la misma que nos encontramos ante unas obras, iniciadas sin licencia y que el Ayuntamiento ha declarado ilegalizables. A las razones aducidas en el auto recurrido, que esta Sala hace suyas, se debe añadir que la demandante en primera instancia manifestó que era su vivienda habitual, hecho no discutido por el Ayuntamiento, a lo que se añade que existe una certificación de un Arquitecto dónde se afirma que la construcción es de 1997. La Sala, en fase de medidas cautelares, no va a examinar la posible prescripción de la acción por el transcurso de cuatro años previsto en el art. 224 de la LUV . Ante la eventualidad de que se estimase aquélla como razón de fondo entendemos que, en este caso, procede confirmar la suspensión.'

O en la sentencia de fecha 6 de febrero de 2014, recurso de apelación 374/2013 , si bien a sensu contrario, donde hemos dicho:

' Cuarto. Partiendo de lo expuesto la conclusión a que debe llegarse es la de la improcedencia de la medida cautelar de suspensión solicitada por la demandante pues - aparte de que ni la vivienda de que se trata, como razona el Auto apelado, constituye su vivienda habitual, ni consta acreditado que lo sea de su hijo - es lo cierto que asocia el único perjuicio irreparable que hace derivar de la ejecución del acto impugnado -- consistente en la imposibilidad en el caso de estimarse el recurso de retornar a la mencionada vivienda - a hechos futuros de los que afirma únicamente su posibilidad; a lo que cabe añadir que, de estimarse el recurso, el perjuicio ocasionado - que debe recordarse que no consiste en la privación de la vivienda habitual - sería reparable económicamente y, en definitiva, indemnizable a cargo de la Administración demandada cuya solvencia debe presumirse.'

Por lo expuesto, y no habiéndose desvirtuado por el recurrente los fundamentos del auto recurrido, el recurso de apelación debe de ser desestimado.

SEXTO.- . A tenor del artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, procede hacer imposición de las costas de la apelación a la apelante, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por las partes apeladas en el recurso, procede limitar su cuantía en la cifra la cifra máxima de 375 euros por el concepto de defensa y 334,38 por representación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Godelleta contra el Auto 177/14 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia de fecha 3 de julio de 2014 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares 162/2014.

Se condena a la apelante al pago de las costas del presente recurso limitando su cuantía en la cifra máxima de 375 euros por el concepto de defensa y 334,38 por representación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.