Sentencia Administrativo Nº 547/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 233/2014 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0002212

Procedimiento Ordinario 233/2014 X - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO Nº 233/2014

SENTENCIA Nº 547/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D.ª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

D.ª Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Rafael Botella y García Lastra

D.ª María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid el día 28 de septiembre del año de dos mil quince

V I S T O Slos presentes autos del Recurso Contencioso Administrativo Procedimiento Ordinario número 233-2014formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la representación procesal de D. Francisco ostentada por la Procurador de los Tribunales Sra. D.ª María Luisa González García contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2013 de la Sra. Subsecretaria de Defensa que desestima el recurso de reposición contra la resolución anterior de fecha 14 de mayo de 2013 de la misma autoridad, por la que se dispuso la baja del ahora recurrente en la Escuela Naval Militar.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por la Sra. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El pasado día 27 de enero de 2014 la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Luisa González García actuando en nombre de D. Francisco , compareció ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2013 de la Sra. Subsecretaria de Defensa que desestima el recurso de reposición contra la resolución anterior de fecha 14 de mayo de 2013 de la misma autoridad, por la que se dispuso la baja del ahora recurrente en la Escuela Naval Militar.

SEGUNDO.-Por Decreto del Sr. Secretario Judicial de fecha 4 de febrero de 2014 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente a la Administración actora del acto a fin de que el recurrente pudiera deducir la oportuna demanda.

TERCERO.-Recibido el expediente en esta Sección mediante diligencia de fecha 13 de marzo de 2014 se confirió traslado a la parte recurrente para que dedujese demanda lo que verificó en plazo en fecha 15 de abril siguiente, en escrito en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su interés y derecho convenía terminaba con la súplica que se dicte sentencia 'por la cual quede sin efecto la resolución que se impugna por su inadecuación al ordenamiento jurídico, y, en su virtud se acuerde dejarla sin efecto, declarando nula la baja en el Centro de Formación, con todos los efectos administrativos y económicos derivados y condena en costas a la Administración demandada'.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 21 de abril de 2014 se dispuso dar traslado al Abogado del Estado para contestar la demanda, lo que verificó el siguiente 27 de mayo de 2014 en escrito en el que tras alegar lo que estimaba conveniente terminaba con la súplica que se desestimase el recurso declarando la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas.

QUINTO.-Mediante Decreto de 28 de mayo de 2014 se tuvo por contestada la demanda, fijándose la cuantía del recurso como «indeterminada» a la vez que se confería plazo a las partes para evacuar sus respectivas conclusiones, habiéndose evacuado las mismas por las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones.

SEXTO.-Mediante diligencia de 7 de julio de 2014 quedaron las actuaciones guardando turno para deliberación y mediante providencia del 16 de septiembre pasado, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 23 del mismo mes, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Botella y García Lastra quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Procurador de los Tribunales Sra. D.ª María Luisa González García en representación de D. Francisco , quien fuera Guardiamarina de segundo en la Escuela Naval Militar (en adelante EMN) formula el presente recurso contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2013 de la Sra. Subsecretaria de Defensa que desestima el recurso de reposición contra la resolución anterior de fecha 14 de mayo de 2013 de la misma autoridad, por la que se dispuso la baja del ahora recurrente en la Escuela Naval Militar.

La pretensión del recurrente expresada en el suplico de la demanda es que dicte sentencia 'por la cual quede sin efecto la resolución que se impugna por su inadecuación al ordenamiento jurídico, y, en su virtud se acuerde dejarla sin efecto, declarando nula la baja en el Centro de Formación, con todos los efectos administrativos y económicos derivados y condena en costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO.-Antes de abordar las cuestiones suscitadas en el presente procedimiento, conviene que, de modo necesariamente breve, nos refiramos a la dinámica de la actuación administrativa tal y como se plasma en el expediente remitido.

Con motivo de los hechos que luego analizaremos con más detalle, se instruyó por orden del Sr. Comandante Director de la EMN de fecha 15 de enero de 2015 una información previa, tendente a determinar la concurrencia en el recurrente de las circunstancias previstas en el art. 71.2 de la Ley 39/2007 . En concreto en la citada información figuraban los siguientes hechos:

Constan acumulada en su expediente personal 32 sanciones por faltas leves, seis de las cuales han sido corregidas con arresto.

Figura documentación confidencial de la que se deduce el consumo de sustancias tóxicas.

Consta igualmente informe desfavorable de conducta del Capitán de Corbeta Director del Departamento de Instrucción y Adiestramiento.

Existe asimismo constancia de un parte del Teniente de Navío D. Plácido por los hechos presuntamente acaecidos el 7 de octubre de 201 2.

Así mismo consta un parte formulado por el citado Oficial con fecha 12 de septiembre en relación a su trayectoria, comportamiento y aptitudes académicas y militares.

Por último, tras haberle sido incoado expediente disciplinario militar por falta grave respecto a hechos acaecidos en Norfolk (USA) ha sido dictada por el Almirante Jefe de Personal resolución de fecha 9 de enero de 2013 por la que se le impone la sanción de dos meses de arresto.

En dicho acuerdo se dispone el nombramiento de instructor y secretario y se concede traslado al recurrente para formular alegaciones. Dicho acuerdo de fecha 15 de enero se notifica en la misma fecha al interesado, quien formuló alegaciones en fecha 22 de enero de 2013, en las que solicitaba se archivase el expediente.

A la vista de las alegaciones del recurrente y tras recabar información al Juzgado Togado Militar nº 22 sobre el estado del procedimiento D.P. 22/10/12, en fecha 31 de enero de 2013 el Instructor del Expediente eleva al Director de la ENM propuesta en la que concluye con la procedencia de iniciar expediente para la pérdida de la condición de alumno al ahora recurrente conforme al art. 71.2de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar , acuerdo que es adoptado por el Director de la ENM en fecha 8 de marzo de 2013 elevó al Sr. Contralmirante Director de Enseñanza Naval propuesta inicial de baja iniciando expediente para la pérdida de la condición de alumno del Guardiamarina (en adelante GM) de 2º ahora recurrente conforme al Art. 71.2de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar . Tal acuerdo se notificó al recurrente en la misma fecha, a bordo del Buque Escuela Juan Sebastián de Elcano. Tras ello el Almirante Director de Enseñanza Naval eleva las actuaciones al Asesor Jurídico General quien eleva informe mostrando conformidad con la propuesta de baja. En fecha 14 de mayo de 2013 se publica en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa la baja del recurrente, constando su notificación el 20 de mayo de 2013. El siguiente 20 de junio de 2013 el recurrente interpone recurso de reposición que es resuelto mediante resolución de la Sra. Subsecretaria de Defensa de fecha 14 de noviembre de 2013, resolución que consta notificada el 11 de diciembre de 2013.

TERCERO.-Como punto de partida del análisis de las cuestiones hemos de referirnos a la naturaleza del procedimiento-expediente extraordinario de Baja del que trae causa la resolución impugnada.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo reiteran que las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la CE pueden aplicarse también a los procedimientos administrativos sancionadores pero no a cualquier otro de naturaleza distinta a la sancionadora, como es el procedimiento en el que se ha acordado la baja del actor como alumno de la ENM, baja que no está regulada como sanción administrativa en el articulo 71.2.c) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar . Por ello, no pueden admitirse como defectos formales determinantes de nulidad de pleno derecho las garantías que están reguladas para los procedimientos sancionadores, extremo al que luego nos referiremos.

Pues bien, centrado los términos del debate, hemos de rechazar el carácter sancionador de la medida impuesta en la resolución recurrida. La Ley Orgánica 7/1998, de 2 de diciembre, Disciplinaria Militar, prevé la baja en el centro docente de formación como una de las sanciones que pueden imponerse por faltas graves (art. 9.2), lo que reitera el art. 10.3 cuando dispone que los alumnos de los centros docentes militares de formación «también podrán ser sancionados, por falta grave, con la baja en el centro». Los efectos de la sanción son descritos en el art. 16: «la sanción de baja en el centro docente militar de formación supone la pérdida de la condición de alumno del centro y la del empleo militar que hubiere alcanzado con carácter eventual sin perjuicio de la condición militar que tuviera antes de ser nombrado alumno».

Además de en la Ley Orgánica, esta privación del carácter de alumno está prevista para otras circunstancias ajenas a la esfera disciplinaria y que también originan la misma consecuencia. El articulo 71.2.c) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , contempla otra causa, por carencia de cualidades en relación con las reglas de comportamiento del militar, que fue aplicada en este caso, acreditada en expediente personal extraordinario, mediante resolución motivada y previa audiencia del interesado.

Se advierte, por tanto, que el idéntico efecto de la pérdida de la condición de alumno militar puede provenir de actos mediante los que la Administración ejerce la potestad sancionadora reconocida en el art. 25 CE y en el art. 127 y siguientes LRJ-PAC , y de otros que no conllevan dicha potestad. Esta circunstancia no es exclusiva del ámbito militar, puesto que es frecuente la coincidencia de las repercusiones desfavorables que comporta para el ciudadano la imposición de sanciones administrativas y lo que son meras consecuencias legales ligadas a ciertas conductas del administrado o acciones emanadas de la Administración pero destinadas al mero restablecimiento de la legalidad, a veces incluso a través de la coerción.

Para deslindar entre ambas clases de actos y dilucidar si la sustracción del Derecho sancionador de una medida aflictiva para el administrado está justificada fuera de esa faceta represiva y no implica una vulneración de sus garantías, la STC 48/2003 , de 12- 3, ofrece la siguiente solución: «Para determinar si una consecuencia jurídica tiene, o no, carácter punitivo, habrá que atender, ante todo, a la función que tiene encomendada en el sistema jurídico. De modo que si tiene una función represiva y con ella se restringen derechos como consecuencia de un ilícito, habremos de entender que se trata de una pena en sentido material, pero si en lugar de la represión concurren otras finalidades justificativas deberá descartarse la existencia de una pena por más que se trate de una consecuencia gravosa [...] No basta, pues, la sola pretensión de constreñir al cumplimiento de un deber jurídico (como ocurre con las multas coercitivas) o de establecer la legalidad conculcada frente a quien se desenvuelve sin observar las condiciones establecidas en el Ordenamiento Jurídico para el ejercicio de una determinada actividad. Es preciso que, de manera autónoma o en concurrencia con esas pretensiones, el perjuicio causado responda a un sentido retributivo... El carácter de castigo criminal o administrativo de la reacción del ordenamiento sólo aparece cuando, al margen de la voluntad reparadora, se inflinge un perjuicio añadido».

Este criterio había sido enunciado en la STC 276/2000, de 16-11 , al señalar que «la función represiva, retributiva o de castigo es lo que distingue a la sanción administrativa de otras resoluciones administrativas que restringen derechos individuales con otros fines (coerción y estímulo para el cumplimiento de las leyes; disuasión ante posibles incumplimientos; o resarcimiento por incumplimientos efectivamente realizados)».

Pues bien, sentado lo anterior, y en lo que se contrae al supuesto objeto de este proceso se advierte que la pérdida de la condición de alumno de un centro de enseñanza militar, además de poder revestir carácter punitivo o retributivo, dispone de otra justificación completamente ajena a la sancionadora, puesto que también es el resultado adecuado y plenamente proporcionado ante la comprobación de que el alumno carece de las aptitudes básicas que exige la condición de militar. Estas aptitudes se despliegan en el aspecto psicofísico, intelectual y de los valores, por cuyo motivo la insuficiencia de condiciones psicofísicas, la no superación de las pruebas de los planes de estudios y la carencia de las virtudes militares elementales están igualmente configuradas como causas de la baja en los centros de formación.

La carencia de naturaleza sancionatoria de la medida tomada contra los intereses del recurrente exime del cumplimiento de los trámites y formalidades previstas en la normativa disciplinaria. Basta para adoptarla, pues, con sujetarse a las exigencias generales del procedimiento administrativo en unión de las lacónicas previsiones del art. 71.2 c) citado.

CUARTO.-Despejada esta cuestión, veamos cuales son los hechos relevantes, que constan en la información previa, y que no han sido desvirtuados por el ahora recurrente.

Consta que el 7 de julio de 2010, el recurrente dio positivo a cannabinoides (cfr. folio 78 ea) extremo que reconoció el propio recurrente el día siguiente (folio 77).

Consta, igualmente, que en fecha 7 de octubre de 2012 el ahora recurrente no compareció a la formación para la salida de la comisión de alumnos participantes en el Desfile de la Fiesta Nacional, compareciendo 25 minutos tarde con evidentes signos de embriaguez.

Consta, también, como el 7 de junio de 2012, el recurrente fue arrestado en el Buque Escuela Juan Sebastián de Elcano a tres días de arresto por «sorprender la buena fe de un oficial» y en la noche del 8 al 9 de junio, cuando debía estar cumpliendo el arresto, fue sorprendido por dos oficiales del Buque en un bar de la localidad de Norfolk (EEUU).

Al lado de esto, hemos de señalar que, ciertamente las sanciones que se le han impuesto y que se reflejan en los folios 58 y 59 -que por cierto no reflejan los hechos arriba reseñados- pudieran parecer impuestas por motivos nimios o irrisorios. Sin embargo, hemos de señalar que el recurrente no es un paisano cualquiera, sino que estaba siendo formado para ser oficial de la Armada, en un centro militar, donde los valores y las reglas que conforman la disciplina, son fundamentalmente distintas que en la vida civil. Por ello no podemos cuestionar las conductas sancionadas al recurrente, que adquirieron firmeza en la vía administrativa y no fueron ni recurridas ni solicitada su cancelación, en cualquier caso, tales hechos, son relevantes de una conducta indisciplinada que tiene que ser valorada por el centro de formación.

Paralelamente hemos de señalar también, que los tres hechos que hemos reflejado en este fundamento, solo ellos, y abstracción hecha de otras consideraciones, son de una entidad y gravedad notables, y que a juicio de la Sala, colman holgadamente el tenor literal del Art. 71.2.c de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar que establece como causa para adoptar la baja en centro de formación militar ' c) Carencia de las cualidades en relación con los principios constitucionales y las reglas de comportamiento del militar a los que se refiere el artículo 64.1.d) y f) acreditada en expediente personal extraordinario, mediante resolución motivada y previa audiencia del interesado.'

Por su parte el Art.64 del mismo texto legal , al establecer los fines de la enseñanza militar establece que los criterios de la formación tenderán a:

d) Fomentar los principios y valores constitucionales, contemplando la pluralidad cultural de España.

f) Promover los valores y las reglas de comportamiento del militar.

En efecto, podemos prescindir de alguno de los hechos que se reflejan en la resolución del expediente de baja, solo los tres que hemos mencionado, tienen una entidad suficiente para considerarlos contrarios a los valores y las reglas del comportamiento militar.

QUINTO.-En relación con ello, el Art. 4 de la ya citada Ley 39/2007 , dispone como reglas del comportamiento militar la disciplina (séptima); el orden jerárquico (octava); obediencia debida a las órdenes por parte de los subordinados (décima); y el cumplimiento exacto y debido de los deberes y obligaciones (decimoquinta).

A su vez, el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, concreta dichos valores y reglas de comportamiento del militar, en los siguientes artículos que reproducimos y que sirven como fundamento de la Resolución impugnada.

Artículo 7. Características del comportamiento del militar.

Ajustará su comportamiento a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción.

Artículo 8. Disciplina.

La disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas.

Artículo 14. Espíritu militar.

El militar cuyo propio honor y espíritu no le estimulen a obrar siempre bien, vale muy poco para el servicio; el llegar tarde a su obligación, aunque sea de minutos; el excusarse con males imaginarios o supuestos de las fatigas que le corresponden; el contentarse regularmente con hacer lo preciso de su deber, sin que su propia voluntad adelante cosa alguna, y el hablar pocas veces de la profesión militar, son pruebas de gran desidia e ineptitud para la carrera de las armas.

Artículo 16. Cumplimiento del deber.

Cumplirá con exactitud sus deberes y obligaciones impulsado por el sentimiento del honor inspirado en estas Reales Ordenanzas.

Artículo 17. Virtudes fundamentales.

Tendrá presente que la disciplina, valor, prontitud en la obediencia y exactitud en el servicio son virtudes a las que nunca ha de faltar.

Artículo 20. Disponibilidad para el servicio.

Estará en disponibilidad permanente para el servicio, que se materializará de forma adecuada al destino que se ocupe y a las circunstancias de la situación, y realizará cualquier tarea o servicio con la máxima diligencia y puntualidad, tanto en operaciones como para garantizar el funcionamiento de las unidades.

Pues bien, nos parece que la conducta del recurrente no se compadece con las reglas de comportamiento y estilo d que como militar a elegido voluntariamente al pertenecer a la ENM.

SEXTO.-Sostiene el recurrente que la resoluciones recurridas quebrantan los principios constitucionales, singularmente el de interdicción de la arbitrariedad y el respeto a la legalidad -para ello cita la Wikipedia- y señala que la actitud del Comandante de Brigada, el Teniente de Navío D. Plácido , fue inquisitorial y carente de respeto por los derechos del recurrente, quien por otra, parte, ha superado sus cursos en la ENM, como acreditan las certificaciones de estudios que obran a los folios 35 y 36 de los autos.

A este respecto hemos de señalar, en primer lugar, que alguna de las expresiones que el recurrente dedica a este Oficial y al resto de los intervinientes en el expediente, son a todas luces impropias. Calificar la actuación de todos estos como «impropia de personas decentes» (folio 33 de los autos) resulta a todas luces inaceptable, y, a nuestro juicio excede del legitimo ejercicio del derecho de defensa.

Dicho esto, en definitiva lo que alega el recurrente es la existencia de un supuesto de desviación de poder en cuanto ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico. La jurisprudencia ha venido proclamando reiteradamente que significa una desviación finalista del propósito inspirador de la norma, una discordancia entre el Ordenamiento jurídico y la actuación administrativa en cuanto esta persigue fines distintos de los objetivos previstos en aquél, inspirándose en la satisfacción de intereses extraños al bien común que es el que debe constituir la meta de la actividad administrativa, exigiendo igualmente la jurisprudencia, la necesidad de acreditar su existencia para demostrarla o que pueda el Tribunal formarse la convicción moral de su realidad, SS. de 27 de junio y 1 de julio de 1.995 , entre otras. Nada de esto ha ocurrido, la única prueba ofrecida por el recurrente son sus calificaciones en la ENM, y tal extremo, aun cuando es importante no desvirtúa el contenido de la resolución recurrida en cuanto a los hechos que a la misma sirven de fundamento.

Pues bien, en el presente caso no ha quedado acreditado que con la actuación del oficial mencionado se haya perseguido un fin distinto del propio de la formación militar que es, entre otros extremos, la transmisión de los valores y reglas del comportamiento militar, entre los que, está, repetimos, la disciplina, por lo que, en méritos de la doctrina jurisprudencial antes recogida, no puede estimarse que la ENM haya incurrido en desviación de poder. Someter al recurrente a un 'seguimiento' especial con los antecedentes que tenía, no es en absoluto desmedido, por otro lado, consta en el informe del Capitán de Corbeta Director del Departamento de Instrucción y Adiestramiento de la ENM (folio 61 ea) una « progresión negativa mostrada por la conducta[del mencionado alumno], se aprecia una notable falta de interiorización de los valores militares en los que está siendo formado desde su ingreso en la Escuela Naval Militar», elementos estos que consideramos no han sido desvirtuados en absoluto por la parte recurrente, pues esos tres hechos que hemos destacado, solo esos tres, el primer positivo a cannabis, la ausencia a la formación con evidentes signos de embriaguez y el quebrantamiento del arresto, son suficientes, a nuestro juicio, para evidenciar una carencia de cualidades en relación con las reglas del comportamiento militar, toda vez que no se trata de un hecho aislado motivado por la inexperiencia o ingenuidad del recurrente, tal y como expresó el mismo en su escrito de alegaciones de fecha 22 de enero de 2013 (folio 97 ea) pues no olvidemos que el recurrente estaba en el cuarto año de su carrera y que por tanto ya debía de conocer las reglas propias del comportamiento y de la vida militar, que incumplió con los hechos reseñados, sobre los que incide esta Sección especialmente, sin perder de vista los demás mencionados en los actos recurridos, que servirían ex abundantiapara remachar los anteriores, con los cuales -repetimos- basta y sobra para acordar la baja en el centro de formación militar.

SEPTIMO.-Finalmente reprocha a las resoluciones recurridas que la misma no acredita los hechos que está ayuna de motivación.

Sobre tales extremos poco podemos decir, la resolución está correctamente motivada tal y como se deduce de su sola lectura, con referencia a los informes de los auditores evacuados en autos (cfrs folio 155 a 157 y 225 a 234 ea) son suficientemente expresivos de las circunstancias que fueron valoradas por la Administración al adoptar las resoluciones recurridas. En efecto es un reiterado criterio jurisprudencial: «La motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado»( STS 29 septiembre 1.992 ). Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, que ha dicho que «...es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos»( STC 232/1.992, de 14 diciembre ).

La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así «...la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 75/1.988 , 199/1.991 , 34/1.992 y 49/1.992 »( STC 165/1.993, de 18 mayo ).

Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que ' ...la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el artículo 9.3 CE '.

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, « como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - artículo 106.1º Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen» ( STS 25 enero 1.992 ).

« La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá de determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate» -SS. 23 diciembre 1.969 (RJ 19696078 ) y 7 octubre 1.970 (RJ 19704251)-. El Tribunal Constitucional enseña que 'la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos' -S. 17 julio 1.981 (RTC 198126)- y que 'debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos' -S. 16 junio 1.982 (RTC 198236)-. Ahora bien, tratándose de un acto discrecional,..., esta exigencia va insita en el mismo acto»( STS 18 mayo 1.991 ).

Nada de eso ocurre en nuestro supuesto, pues hemos de considerar que concurren los elementos necesarios para adoptar la propuesta de baja, sin que la alegación de la falta de prueba que se realiza por el recurrente tenga virtualidad, pues lo cierto es que, al margen de apreciaciones subjetivas el mismo no ha acreditado la falta de certeza de los hechos que fundamentan su baja en la ENM, razón ella que nos obliga a desestimar el presente recurso.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la imposición de costas a la parte recurrente al haber sido desestimada la pretensión, en vigor la Ley 37/2011 en la fecha de formulación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 233/2014, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sra. D.ª María Luisa González García en nombre y en representación de D. Francisco contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2013 de la Sra. Subsecretaria de Defensa que desestima el recurso de reposición contra la resolución anterior de fecha 14 de mayo de 2013 de la misma autoridad, por la que se dispuso la baja del ahora recurrente en la Escuela Naval Militar, resoluciones que por ser ajustadas a derecho en todas sus partes confirmamos. Procede la imposición de costas a la parte recurrente, al haberse desestimado la pretensión, en vigor la Ley 37/2011.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación dentro del plazo legalmente establecido, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, previa constitución del depósito de 50 € en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 0000 93 948 13 (Santander), especificando en el campo observaciones el concepto 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, la cuenta es IBAN ES55 0049 3659 9200 0500 1274, debiéndose consignar los 16 dígitos de la cuenta expediente y el concepto en el apartado observaciones.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sección D. Rafael Botella y García Lastra que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.