Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 547/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 51/2021 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Quinta

Asunto nº 'AP-51/2021'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, veintiocho de junio de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Rosario Vidal Más

D. Edilberto Narbón Laínez.

Dña. Mercedes Galotto López.

Dña. María Jesús Guijarro Nadal.

SENTENCIA NÚM: 547/2022

En el recurso de apelación núm. AP-51/2021, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO DE GANDÍA representada y dirigida por la Letrada Dña. Dña. ISABEL SANTAPAU contra ' sentencia núm. 196/2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Valencia, que estima recurso frente a Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gandía núm. 2019/6389 de 26 de septiembre de 2019 que desestima parcialmente el recurso de reposición contra Decreto 2017/6765, todo ello consecuencia de la concesión de obra pública -40 años- que consistía en la construcción de un aparcamiento subterráneo en la plaza de la Elíptica, adecuación y reforma de la existente en Avda. de la República Argentina (expediente C-15/2006 del Ayuntamiento de Gandía, se facturó por desequilibrio 718.437,23 € y la resolución administrativa acuerda la emisión de nueva factura por reequilibrio de 2016 por importe de 642.264,50 € y abono al Ayuntamiento de las diferencias de los ejercicios 2014 y 2015 por importe de 83.470,02 €. La sentencia estima el recurso y condena al pago de la cantidad solicitada por el demandante'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada DIRECCIÓN PROVINCIAL EN ALICANTE DE LA TGSS representada y dirigida por sus SERVICIOS JURÍDICOS (Letrado D. VÍCTOR ORTEGA VEIGA); asimismo, ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y dirigida por la ABOGACÍA DEL ESTADO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veintinueve de junio de dos mil veintidós.

QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

SEXTO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. El Ayuntamiento de Gandía procedió a aprobar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de concesión y explotación de obra pública relativo a la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Elíptica de Gandía, así como a la adecuación y reforma del existente en la Avenida de la República Argentina, y a la explotación de ambos aparcamientos por cuarenta años, así como a las obras de tratamiento superficial de espacios urbanos suprayacentes y próximos.

2. Publicada la licitación correspondiente (DOUE de 17 de marzo de 2007, BOE del 22 de marzo de 2008 y DOCV de 16 de marzo de 2007 y BOPV de 15 de marzo de 2008, y tramitado el complejo procedimiento, resultó adjudicataria y suscribió el pertinente contrato, la mercantil 'Espai Parking Gandía, S.L.', en fecha 29 de abril de 2008. Este contrato recoge -junto con el Pliego y la oferta- un marco contractual de concesión de obra y explotación de los aparcamiento antes referidos en el que -sucintamente- se establece la construcción del primero de ellos, el acondicionamiento del segundo, la ejecución de unas importantes obras de remodelación y acondicionamiento de la superficie suprayacente de Plaza Elíptica y viario próximo, y la explotación de 542 en el primero y 602 en el segundo de los aparcamientos citados, con unos usos de cuatro tipos distintos. En las obligaciones contractuales -impuestas por el Pliego y mejoradas en la oferta- está el pago de un canon concesional al Ayuntamiento del que se anticipa el pago de diez años-, una participación en los beneficios de porcentaje progresivo a favor del Ayuntamiento (que parte del 15% y llega hasta el 85%), anuncio de la adjudicación se hizo en el DOCV del 8 de febrero de 2008.

3. Con posterioridad a la suscripción del contrato, el Ayuntamiento requirió al concesionario para que procediera a ejecutar algunos trabajos no contemplados en la licitación, ni en la oferta, ni en el contrato y que fueron ejecutados por el concesionario a satisfacción de la Administración concedente, así como varias cuestiones complementarias (aparcamientos alternativos, primera media hora y otros). Como consecuencia de ello se tramitó una modificación del contrato para -en justa compensación a estas obras y prestaciones complementarias- establecer un mecanismo de resarcimiento para el concesionario y un reequilibrio del contrato. La propuesta de modificación a ello referida, de 17 de septiembre de 2009, fue informada favorablemente por el Jefe del Servicio de Contratación y aprobada por el Pleno por unanimidad y fue firmada por las partes esta modificación como adenda al contrato el 27 de octubre de 2009.

4. Ésta modificación contractual responde, como decimos, a que estas cuestiones de sobrecostes, obras complementarias e irrealidad del plan de viabilidad económica de la concesión, llevaron a la demandante a plantear el reequilibrio económico del contrato, lo cual fue operado mediante la suscripción de una adenda a éste en la que se establecía un mecanismo que suponía reconocer un superior importe en los costes asumidos por la cesión de uso de cien plazas al Ayuntamiento (revisables y en condiciones variables) y un mecanismo de reequilibrio económico que -sucintamente- consiste en el abono anual por el Ayuntamiento al concesionario de una suma equivalente al 80% de la diferencia existente entre los ingresos previstos por el concesionario en su oferta económica para ejercicio considerado y los ingresos reales que se produzcan (tomando como mínimo de los ingresos reales el 50% de los previstos en la oferta).

5. No obstante la puesta en funcionamiento la concesión con todas las autorizaciones pertinentes y la suscripción del modificado del contrato, se produjeron desfases en los pagos que le correspondía hacer a la Administración (tanto en diversos pagos por obras complementarias, etcétera, como en tres de los reequilibrios -2011, 2012 y 2013- producidos y liquidados por el concesionario al Ayuntamiento, aunque es cierto que sí fueron pagadas algunas sumas por obras complementarias y el reequilibrio correspondiente al ejercicio 2010-, sin que éste obstara cosa alguna a tales liquidaciones.

6. En reclamación de estas liquidaciones se interpuso el recurso contencioso-administrativo nº 164/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia, proceso que finalizó con la sentencia, que devino firme, nº 232/2017, de 31 de julio de 2017, cuya parte dispositiva decía: ''FALLO: Que ESTIMANDO como ESTIMO el recurso ....... CONDENO a dicho Ayuntamiento a abonar a la mercantil recurrente la cantidad de 1.132.259,80 €, más intereses legales.'. Y ello al estimar la pretensión relativa a la reclamación de los reequilibrios de 2012 y 2013, habiéndose desistido del de 2011 por su reconocimiento y abono extraprocesal. Se debe hacer contar que el cálculo de los reequilibrios de 2010 y 2011 - satisfechos sin reservas extraprocesalmente-, así como los de las anualidades 2012 y 2013, objeto de la condena en sentencia, habían sido calculados conforme a la adenda del contrato antes mencionada.

7. Tras la referida sentencia fueron abonados sin incidencias los reequilibrios correspondientes a 2014 y 2015 -calculados como los anteriores, es decir, conforme a la fórmula de la adenda de 27 de octubre de 2009-, pero al presentarse el reequilibrio correspondiente a 2016 (por importe de 718.437,23 €), el Ayuntamiento de Gandía contesta el 17 de noviembre de 2017 con una Resolución del Sr. Coordinador General de Economía y Hacienda, en el que se acuerda, sobre la base de un informe de los Servicios Económicos recalcular a la baja (con nuevo método de cálculo), el requilibrio de 2016, requiriendo la emisión de una nueva factura (por importe de 642.264,50 €), así como la devolución de la diferencia entre lo abonado por los reequilibrios de 2010 a 2015 y lo que ha recalculado con el nuevo método los servicios económicos del Ayuntamiento respecto de esos ejercicios.

8. Contra dicha Resolución formuló la concesionaria recurso potestativo de reposición que ha sido estimado en parte (en el sentido de dejar sin efecto el requerimiento de devolución por las supuestas diferencias hasta el ejercicio 2013 al estar amparadas por la cosa juzgada de la sentencia de 31 de julio de 2017) por el Decreto de Alcaldía de 26 de septiembre de 2019, ahora recurrido, que se reafirma en el requerimiento de nueva factura de 2016 y devolución de las supuestas diferencias de 2014 y 2015.

10. No conforme con la decisión municipal, con fecha 22 de noviembre de 2019, la concesionaria interpuso recurso contencioso-administrativo que fue turnado al Juzgado C.A. núm. 1 de Valencia (PO 502/2019). Seguido por sus trámites, con fecha 2 de diciembre de 2020, se dictó sentencia núm. 196/2020 desestimando el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante AYUNTAMIENTO DE GANDÍA interpone recurso contra ' sentencia núm. 196/2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Valencia, que estima recurso frente a Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gandía núm. 2019/6389 de 26 de septiembre de 2019 que desestima parcialmente el recurso de reposición contra Decreto 2017/6765, todo ello consecuencia de la concesión de obra pública - 40 años- que consistía en la construcción de un aparcamiento subterráneo en la plaza de la Elíptica, adecuación y reforma de la existente en Avda. de la República Argentina (expediente C-15/2006 del Ayuntamiento de Gandía, se facturó por desequilibrio 718.437,23 € y la resolución administrativa acuerda la emisión de nueva factura por reequilibrio de 2016 por importe de 642.264,50 € y abono al Ayuntamiento de las diferencias de los ejercicios 2014 y 2015 por importe de 83.470,02 €. La sentencia estima el recurso y condena al pago de la cantidad solicitada por el demandante'.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado estima que la cuestión objeto de debate ya ha sido resuelta por el Juzgado C.A. núm. 6 de Valencia (PO 164/2014) que terminó por sentencia núm. 232/2017 de 31 de julio de 2017 que estima el recurso de la parte demandante.

TERCERO.- El presente proceso es idéntico en cuanto a sujetos, objeto y motivos que el resuelto en la sentencia de esta Sala y Sección Quinta núm. 623/2021 de 15 de julio de 2021-rec. 164/2021 (ECLI:ES:TSJCV:2021:3722), con la única diferencia que la solicitud de reequilibrio se refería a 2017 y en el presente caso a 2016. Por coherencia de la Sala vamos a reproducir la sentencia citada, somos conscientes que ha sido recurrida ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

(...) SEGUNDO. -La resolución de 16 de diciembre de 2019 reproduce, en su página 3ª, el tenor de la modificación o adenda al contrato que los litigantes firmaron el 29 de abril de 2008. Su alcance e interpretación vertebra, en gran medida, el conflicto abierto entre ellos:

' 3. Como mecanismo para equilibrar económicamente la concesión, como consecuencia de la puesta a disposición de los usuarios designados por el Ayuntamiento de cien plazas cedidas en uso de forma gratuita, se establece que en el caso de que los ingresos reales procedentes de la explotación de las plazas de aparcamiento no alcanzaran, en cualquier ejercicio, los ingresos previstos por esos mismos conceptos en la oferta económica presentada en su día por el concesionario del concurso, el Ayuntamiento aportará al concesionario una cuantía equivalente al ochenta por ciento (80 5) de la diferencia existente entre los mencionados ingresos previstos en la oferta económica del ejercicio considerado y los ingresos reales. No obstante, para el cálculo de dicha diferencia se tomará siempre como mínimo de los ingresos reales, el cincuenta por ciento (50 %) de los ingresos previstos en la oferta del concesionario'.

La reducción que el acto administrativo de 16/12/2019 practica en las facturas que, con el amparo de esta adenda al contrato, había presentado Espai Parking Gandía S.L. se adscriben al hecho de que el porcentaje de revisión aplicable debió coincidir (según el Ayuntamiento apelante) con el incremento del índice de precios al consumo (IPC) relativo a los años 2018 y 2019.

No, en cambio, con el porcentaje fijo que había aplicado el actor. Este porcentaje es el del 3,34 %:

'.. . que el 'Cuadro 3' establece en el 3,34 % anual durante los 40 años de la concesión. Variación ésta del 3,34 % que, por ser meramente hipotética y responder contractualmente a la procedencia de compensar el posible aumento de costes, procede que adaptemos en la realidad en el cálculo año a año del reequilibrio anual, mediante la aplicación, año a año, del incremento de costes real, es decir, del IPC real habido en cada año, so pena de subvertir el sentido del índice IPC recogido en dicho 'Cuadro 3'(que es compensar un incremento de costes real, no uno supuesto)'.

'... no contiene dicha adenda cálculo alguno del reequilibrio sino una definición del mismo'.

'... no ha habido previamente por parte del Ayuntamiento expresión de criterio'.

'... La sentencia del JCA 6 de Valencia en la que se impuso el abono de las facturas de reequilibrio de 2011, 2012 y 2013 no tenía por objeto ni por tanto se pronunció sobre la cuestión que nos ocupa' (decreto 8669/2019, de 16 diciembre).

TERCERO. - Estos son, a su vez, los argumentos principales que fundan el resultado al que llega el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia:

* '... Lo que es evidente, y no se ha discutido por la Administración demandada, es que el cálculo efectuado por la entidad contratista, tomando un índice fijo del IPC que no responde realmente a la realidad de sus variaciones en los años que nos ocupan, se ajusta a las previsiones contenidas en su oferta económica presentada en su día'.

* '... esta interpretación es ajena al contenido, claro y preciso de la Addenda contractual, y como bien señala la parte demandante, cualquier modificación de la misma precisa, al amparo del artículo 59 dictado, la previa audiencia del contratista'.

* '... la actuación de la Administración (...) se aparta de lo sostenido en las previas liquidaciones de los años 2010 y siguientes, en los que no se cuestionó la misma, ni, segundo, que, pese a que la motivación de la nueva interpretación dada es el respeto al principio de equilibrio económico del contrato y al cumplimiento del principio de riesgo y ventura(...) ello no constituye una ilegalidad, sino una actuación contraria al interés público que provoca el enriquecimiento injusto del contratista'.

* '... se aparta de los anteriores precedentes, que no eran ilegales, vulnerando así la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima' (fundamentos de derecho primero y segundo).

CUARTO. -El escrito de apelación que presenta el Ayuntamiento de Gandía considera, en primer término (a), que es errónea la afirmación judicial a tenor de la que cualquier cambio que se efectúe en el índice que menciona la oferta de Espai Parking Gandía S.L. ha de encajarse en la figura jurídica de 'modificación contractual':

'... tomando un índice fijo del IPC (...) se ajusta a las previsiones contenidas en su oferta económica realizada en su día. Y cualquier variación que la Administración pretenda realizar de la misma no constituye una ejecución del contrato, sino una interpretación modificativa del contenido de dicha Addenda' ( sentencia 18/2021, fundamento de derecho primero).

Y, con esta perspectiva alegatoria, se remite a estos datos contractuales:

- oferta de la sociedad adjudicataria del contrato, cuadro tercero:

'... En él se inserta la previsión de ingresos de la explotación, aplicándose a cada año el valor previsto de 'Variación anual: IPC' (página 5ª, apelación);

- oferta económica de Espai Parking Gandía S.L.:

'... Las tarifas y precios determinados en los tipos (1,2,3,4, y del abonado moto) se revisarán a la finalización de cada año natural (...) La revisión se realizará conforme al último índice de precios al consumo (IPC) aplicado';

- estipulación 46 del pliego de cláusulas administrativas particulares:

'... Las tarifas y precios determinados en los apartados 2, 3, 4 y 5 de esta cláusula se revisarán a la finalización de cada año natural para su vigencia en el siguiente con efectos desde el 1 de enero. La revisión se realizará conforme al último índice de precios al consumo (IPC)'.

Datos que le permiten concluir que:

'... Por lo tanto, la fórmula debe ser aplicada en sus estrictos términos, pues es parte integrante del contrato administrativo por contenerse tanto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, como en la oferta económica' (página 5ª, escrito de apelación).

'... Lo que no tiene cabida es que el término IPC no varíe, porque con ello, el propio contratista, alteraría la naturaleza de un índice que sufre variaciones ajenas a las partes contratantes y con ello alteraría el contrato' (página 6ª).

El segundo motivo de impugnación de la sentencia 18/2021, de 1 de febrero, es el de que (b) éste ha aplicado, de forma incorrecta, el principio que prohíbe ir contra los propios actos.

A este respecto, el órgano judicial a quo subrayó la circunstancia de que el comportamiento anterior desplegado por el Ayuntamiento de Gandía (no oponiéndose al uso del 3,34 % anual), de modo alguno ha de tacharse de ilegal. Y sin que el perjuicio que su aplicación genere a los intereses públicos ostente fuerza suficiente en sede de exclusión de ese venire contra factum propium .

En palabras de la SJCA 6 de Valencia:

'... pese a que la motivación de la nueva interpretación dada es el respeto al principio de equilibrio económico del contrato y al cumplimiento del principio de riesgo y ventura (...) ello no constituye una ilegalidad, sino una actuación contraria al interés público que provoca el enriquecimiento injusto del contratista, pero que, repetimos, no es asimilable a una actuación ilegal que como tal no se encuentra sometida a la vulneración del precedente anterior en el actuar administrativo' (de su fundamento de derecho segundo).

En este ámbito, el apelante destaca que:

- hasta el año 2015 los servicios municipales de Gandía no se percibieron de la indebida aplicación de la adenda de 7 octubre 2009:

'... por los servicios económicos, tras pasarle inadvertido hasta 2015, con ocasión de la tramitación de la factura de reequilibrio del año 2016 emitida por la concesionaria detectó que ésta facturaba por encima de lo que procedía contractualmente' (página 8ª);

- tales servicios no habrían realizado, así, un cálculo propio coincidente con el que formuló Espai Parking Gandía S.L.:

'... no había existido previamente un previo cálculo municipal del reequilibrio (...) lo único habido previamente fue la mera atención por los Servicios Económicos de unas facturas de la concesionaria sin detectarse el incorrecto cálculo que contenían' (página 8, apelación);

- el aumento del 3,34 % anual es contrario al ordenamiento jurídico aplicable:

'... una conducta ilegal o antijurídica, como lo es que, se consienta una facturación por encima de lo efectivamente pactado al no aplicar el clausulado contractual en sus estrictos términos' (página 9ª, escrito de apelación).

Por último (c), tildar de correcta la tesis que propone Espai Parking Gandía S.L. equivale a reconocerle un beneficio:

'... desorbitado, injustificado e inaceptable' (página 10ª).

Ese beneficio lo cifra - para el caso de que el índice de precios al consumo se sitúe en el entorno de incremento del 1 % anual - en unos diecisiete millones de euros.

QUINTO. - No accedemos a la revocación de la sentencia 18/2021, de 1 de febrero.

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.-'...el cálculo efectuado por la entidad contratista (...) se ajusta a las previsiones contenidas en su oferta económica presentada en su día' (decisión judicial a quo, fundamento de derecho primero); '... del 3,34 % (el previsto, con carácter meramente hipotético, en el 'cuadro 3' de su proposición)' (página 3ª, escrito de apelación).

a.-Como hemos comprobado en los anteriores fundamentos de derecho, el órgano judicial a quo estima, primero, que el porcentaje de actualización de precios (el del 3,34 % anual) que ha aplicado Espai Parking Gandía S.A. es fiel a los términos de su oferta:

'... Lo que es evidente, y no se ha discutido por la Administración demandada, es que el cálculo efectuado por la entidad contratista, tomando un índice fijo del IPC que no responde realmente a la realidad de sus variaciones en los años que nos ocupan, se ajusta a las previsiones contenidas en su oferta económica presentada en su día'.

Y, luego, que el uso de este porcentaje recogido en la oferta del adjudicatario del contrato es lo que se pactó en la adenda o modificación contractual sobre la que circunvala el rollo de apelación 164/2021:

'... pero que fue firmada y aceptada por ambas partes, al interpretar de distinta forma el contenido de dicho concepto de 'ingresos previstos en la oferta económica'.

Ello así, el Ayuntamiento de Gandía:

- habrá de atenerse al tenor del contrato vigente entre los litigantes, sin poder aplicar una interpretación del mismo incoherente con lo establecido el 27/10/2009:

'... Pero, repetimos, esta interpretación es ajena al contenido, claro y preciso, de la Addenda contractual'.

- tiene en su mano la potestad de redibujar el vínculo con el objeto de evitar el enriquecimiento injusto de Espai Parking Gandía S.L. (enriquecimiento que el Juzgado da por supuesto):

'... Lo que no significa que la Administración, en utilización de la prerrogativa, no ya de interpretar el contrato, sino de modificar el mismo por razones de interés público (...) pueda ajustar el cómputo de dicha indemnización en concepto de desequilibrio económico de la explotación de los aparcamientos a los ingresos reales(...) principalmente de la evolución del incremento de precios al consumo'.

b.- Muy distinta es la visión del Ayuntamiento de Gandía.

Para esta parte procesal, la modificación de 27 octubre 2009 no ha de realizarse de modo desconectado o sin atenerse a las iniciales estipulaciones contractuales y al cariz de la oferta de Espai Parking Gandía S.L.

Y es que:

- hay varias estipulaciones del pliego de cláusulas administrativas particulares que debieron llevar, al Juzgado nº 6 de Valencia, a una conclusión diversa a la que propuso esta sociedad:

'... la Adenda al contrato, introducida en la modificación de 2009, no puede aplicarse con desconexión de los pliegos particulares y de la inicial - y coherente con ellos - oferta económica del concesionario, que lo que reflejan es la actuación año a año del IPC' (página 2ª, apelación);

- el Juzgado tampoco visualiza el hecho de que la aplicación del porcentaje de variación del 3,34 % tiene un carácter hipotético:

'... El exceso de facturación se debe a que el contratista aplicó un IPC superior al real en su facturación (en particular el IPC meramente hipotético - para formulación de la proyección a 40 años de la concesión - considerado, a efectos meramente hipotéticos y proyectivos, en su proposición económica, del 3,34 %) y no el del ejercicio cuyo pago se exige' (página 6ª, apelación);

- las facturas, por reequilibrio contractual, de los años 2017 y 2018 no se ajustarían, por tanto, a lo convenido:

' Lo que no tiene cabida es que el término IPC no varíe, porque con ello, el propio contratista, alteraría la naturaleza de un índice que sufre variaciones ajenas a las partes contratantes y con ello alteraría el contrato' (página 6ª, apelación).

Como se constata infra, la corrección o no de este razonamiento es trascendente a la hora de determinar si le es dable al Ayuntamiento rectificar el comportamiento que había venido siguiendo, en sede de reequilibrio contractual, desde el año 2009 por:

'... ESTIPULACIONES.

SEGUNDA. - PLAZAS EN CESIÓN.

* El concesionario pondrá a disposición de los usuarios designados por el Ayuntamiento, desde la fecha de aprobación del acta de comprobación de las obras del aparcamiento, el uso de forma gratuita de cien plazas de aparcamiento para la utilización por parte de los usuarios que a tal efecto designe el Ayuntamiento' (acuerdo de modificación contractual de 27 octubre 2009, documento 9 del expediente administrativo).

El Ente público apelante mantiene que no es aplicable la doctrina de los actos propios porque el acto propio (que no reconoce como tal) sería ilegal:

'... La vulneración de la doctrina de los actos propios encuentra su límite en la no vinculación de sus propios actos si está incursa en ilegalidad'.

'... No se trata ya de una cuestión de interés público, sino de una observada ilegalidad'.

'... No puede ampararse o sostenerse en el tiempo la reiteración de una conducta de los actos propios 'ilegales' (páginas 7ª, 8ª y 9ª, apelación).

Alegato que la sentencia 18/2021 rechaza de este modo:

'... la actuación de la Administración (...) se aparta de lo sostenido en las previas liquidaciones de los años 2010 y siguientes, en los que no se cuestionó la misma, ni, segundo, que, pese a que la motivación de la nueva interpretación dada es el respeto al principio de equilibrio económico del contrato y al cumplimiento del principio de riesgo y ventura (...) ello no constituye una ilegalidad, sino una actuación contraria al interés público que provoca el enriquecimiento injusto del contratista'.

'... se aparta de los anteriores precedentes, que no eran ilegales, vulnerando así la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima' (fundamentos de derecho primero y segundo).

c.- El escrito de oposición a la apelación que ha presentado Espai Parking Gandía S.L. es muy somero en su análisis de los términos contractuales vigentes entre esta mercantil y el Ayuntamiento de Gandía. Ya los iniciales (sobre los que percute, en gran medida, el recurso de apelación planteado por este municipio) ya los incluidos en la modificación contractual de octubre de 2009.

Lo que subraya es que tales términos son claros y que el Ayuntamiento de Gandía ha de respetar lo pactado con el concesionario del contrato de obra y explotación de dos aparcamientos públicos:

'... mi mandante simplemente pretende que se aplique el tenor literal del reequilibrio pactado en 2009'.

'... la sentencia no hace sino aplicar la inveterada doctrina de la obligación de cumplir los contratos en sus términos' (páginas 13ª y 14ª).

A lo que añade:

- las modificaciones contractuales han de seguir un procedimiento que garantice la audiencia del contratista:

'... En todo caso tiene el Ayuntamiento la puerta de la reinterpretación del contrato o la modificación de éste, pero por los cauces legales y con intervención, en caso de no conformidad del contratista, del Consejo Jurídico Consultivo' (página 16ª).

- tenor de la sentencia firme 232/2017, de 31 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia.

d.- Solución más plausible en derecho.

Para el tribunal, la respuesta al conflicto abierto en el RAP 164/2021 viene dada, en su medida sustancial, por las palabras que utiliza e importes que aparecen en la variación contractual de 27 octubre 2009 (documento número 9 del expediente administrativo).

Y, así:

- su estipulación tercera detalla lo siguiente:

'... TERCERA. - MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO DE LA CONCESIÓN (...) Se adjunta tabla de ingresos de explotación presentada por el adjudicatario en su proposición para participar en el proceso de licitación';

- recogiendo, a continuación, una tabla de ingresos previstos por el concesionario.

En ella consta expresamente tanto el uso del porcentaje mencionado en su oferta (el del 3,34 %) como las cantidades anuales que resultan de aplicación en sede de equilibrio contractual por '... la puesta a disposición de los usuarios designados por el Ayuntamiento de cien plazas cedidas en uso de forma gratuita' (estipulación segunda de la adenda).

Reproducimos ahora una parte sustancial de la misma para entender su alcance:

'MODIFICACIÓN CONTRATO.

ADENDA AL CONTRATO DE CONCESIÓN Y EXPLOTACIÓN DE OBRA PÚBLICA (...)

EXPONEN.

Primero.- Que en fecha 29 de abril de 2009, los comparecientes suscribieron contrato de concesión de obra pública consistente en la (...) Segundo.- Que el Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el día 1 de octubre de 2009 ha acordado la modificación del contrato para asegurar el equilibrio económico de la concesión alterado por la concurrencia de determinadas modificaciones y excesos de obra, dando lugar a la suscripción de la correspondiente adenda que regule el régimen de éstos y que sea incorporada al contrato'.

'... ESTIPULACIONES.

SEGUNDA. - PLAZAS EN CESIÓN (...)

3.- Como mecanismo para equilibrar económicamente la concesión, como consecuencia de la puesta a disposición de los usuarios designados por el Ayuntamiento de cien plazas cedidas en uso de forma gratuita, se establece que en el caso de que los ingresos reales procedentes de la explotación de las plazas de aparcamiento no alcanzaran, en cualquier ejercicio, los ingresos previstos por esos mismos conceptos en la oferta económica presentada en su día por el concesionario del concurso, el Ayuntamiento aportará al concesionario una cuantía equivalente al ochenta por ciento (80 5) de la diferencia existente entre los mencionados ingresos previstos en la oferta económica del ejercicio considerado y los ingresos reales. No obstante, para el cálculo de dicha diferencia se tomará siempre como mínimo de los ingresos reales, el cincuenta por ciento (50 %) de los ingresos previstos en la oferta del concesionario'.

TERCERA. - MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO DE LA CONCESIÓN (...) Se adjunta tabla de ingresos de explotación presentada por el adjudicatario en su proposición para participar en el proceso de licitación'.

e.- El tenor de la cláusula tercera de la modificación contractual deja sin amparo uno de los motivos esenciales sobre los que circunvala la solicitud de revocación de la sentencia 18/2021.

La Sala no puede más que coincidir con el órgano judicial a quo cuando estima acorde con lo pactado la solicitud de Espai Parking Gandía S.L. de aplicar el porcentaje del 3,34 %:

'... tomando un índice fijo del IPC (...) se ajusta a las previsiones contenidas en su oferta económica presentada en su día (...) Y cualquier variación que la Administración pretenda realizar de la misma no constituye una ejecución del contrato, sino una interpretación modificativa del contenido de dicha addenda' (fundamento de derecho primero, sentencia de 1 febrero 2021).

Y en cuanto al segundo argumento que sustenta tal revocación, el atenido a las cláusulas contractuales y a la visión simplemente 'hipotética' de ese porcentaje del 3,34 %, la lectura de los enunciados reproducidos en el escrito de apelación que ha presentado el Ayuntamiento de Gandía no encamina tampoco a una interpretación diversa del sentido de la adenda.

Se trata de previsiones ordinarias referidas a la actualización de las 'tarifas y precios' del contrato. Previsión que en nada afecta al hecho de que el Ayuntamiento de Gandía acordase 'actualizar' el equilibrio contractual, como consecuencia de la 'puesta a disposición de los usuarios designados por el Ayuntamiento de cien plazas cedidas en uso de forma gratuita', de un modo distinto: con el uso del porcentaje fijo que indicó, en su oferta, el adjudicatario del contrato.

Y la existencia de un enriquecimiento injusto del contratista no es una circunstancia que, per se, avale el cambio de criterio judicial en la segunda instancia.

Como expresa el fundamento de derecho primero de la sentencia de 01/02/2021, este Ente público tiene a su disposición - en todo caso, se afirma por la Sala a un nivel hipotético, sin mayor examen de la cuestión - la posibilidad de variar la adenda sub., perjuicios generados al interés público:

'... en utilización de la prerrogativa (...) de modificar el mismo por razones de interés público (...) pueda ajustar el cómputo de dicha indemnización en concepto de desequilibrio económico de la explotación de los aparcamientos a los ingresos reales (...) de la actual evolución del incremento de precios al consumo' (de su fundamento de derecho primero).

Opción modificatoria que también es asumida como legítima por parte de la defensa en juicio de Espai Parking Gandía S.A.:

'... En todo caso tiene el Ayuntamiento la puerta de la reinterpretación del contrato o la modificación de éste, pero por los cauces legales y con la intervención, caso de no conformidad del contratista, del Consejo Jurídico Consultivo' (página 16ª, escrito de oposición a la apelación).

En definitiva, la Sala discrepa de la conclusión a la que llega el Ayuntamiento de Gandía al afirmar, en la página 6ª de su escrito de apelación, que:

'... Lo que no tiene cabida es que el término IPC no varíe, porque con ello, el propio contratista, alteraría la naturaleza de un índice que sufre variaciones ajenas a las partes contratantes y con ello alteraría el contrato'.

Esta Administración ha de cumplir lo convenido con Espai Parking Gandía S.A.

2.-'...No se vulnera la doctrina de los actos propios' (escrito de apelación, página 7ª); '... No se puede vincular en el tiempo una situación ilegal' (escrito de apelación, página 9ª).

A la vista de las conclusiones que ha obtenido la Sala en el punto 1º de este fundamento de derecho, carece de mayor relieve el análisis del punto litigioso vinculado con el venire contra factum propium así como con el principio de confianza legítima.

Tomando en consideración, por lo ahí expuesto, que tampoco tiene razón el Ayuntamiento de Gandía cuando sostiene que el sustento de la solicitud indemnizatoria relativa a los años 2017 y 2018 - sobre la que va el conflicto - ha de tildarse de 'ilegal'.

Ésta no es ilegal sino trasunto del pacto existente entre el Ayuntamiento de Gandía y Espai Parking Gandía S.A.

3.-'...supone un extrabeneficio para el contratista de aproximadamente 17 millones de euros' (escrito de apelación, página 10ª).

Es el Ayuntamiento el que ha de determinar los cauces legales que excluyan el enriquecimiento injusto del contratista ante la disonancia que media entre la variación de índice de precios al consumo de los últimos años frente a la variación que resulta de aplicar lo pactado con el contratista, en una adenda realizada el 29/04/2008.

En todo caso, la parte apelante no ha aportado prueba alguna que muestre que las consecuencias tangibles de esa disonancia alcanzan, durante toda la vida contractual, el importe que hemos reseñado en el encabezamiento de este apartado expositivo.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación a la Administración apelante al haber sido desestimado el recurso, se limitan a 3000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso planteado por AYUNTAMIENTO DE GANDÍA representada y dirigida por la Letrada Dña. Dña. ISABEL SANTAPAU contra ' sentencia núm. 196/2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Valencia, que estima recurso frente a Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gandía núm. 2019/6389 de 26 de septiembre de 2019 que desestima parcialmente el recurso de reposición contra Decreto 2017/6765, todo ello consecuencia de la concesión de obra pública -40 años- que consistía en la construcción de un aparcamiento subterráneo en la plaza de la Elíptica, adecuación y reforma de la existente en Avda. de la República Argentina (expediente C-15/2006 del Ayuntamiento de Gandía, se facturó por desequilibrio 718.437,23 € y la resolución administrativa acuerda la emisión de nueva factura por reequilibrio de 2016 por importe de 642.264,50 € y abono al Ayuntamiento de las diferencias de los ejercicios 2014 y 2015 por importe de 83.470,02 €. La sentencia estima el recurso y condena al pago de la cantidad solicitada por el demandante'. Se imponen las costas a la Administración apelante, se limitan a 3000 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los mismos escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016), previa consignación de un depósito de 50 euros en la cuenta 4318.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico.