Sentencia Administrativo Nº 548/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 21 de Abril de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de abril de dos mil cuatro.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. EDILBERTO JOSÉ NARBON LAINEZ, Presidente, D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS y Dña. DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 548/2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 1048/2002, interpuesto por la Procuradora Dña. Beatriz Llorente Sánchez, en representación de HERSOR S.L., frente a la Resolución de 27 de octubre de 2001 del Director General de Urbanismo y Ordenación Territorial, por la que se informó desfavorablemente la solicitud de licencia de obras con carácter provisional para la construcción de dos módulos para instalaciones sanitarias, en término municipal de Peñíscola, en suelo clasificado como urbanizable según el Plan General de Ordenación Urbana.

Ha sido parte en autos como Administración demandada la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos; siendo Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña. DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictase sentencia por la que , estimando el recurso, se declarase la nulidad de la resolución recurrida por no ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se declarase la inadmisibilidad del recurso o, en cualquier caso, su desestimación , absolviendo a esa Administración de tal demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, y practicado el trámite de conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veinte de abril de dos mil cuatro.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora deduce el presente recurso Contencioso Administrativo, según ha sido dicho, frente a la Resolución de 27 de octubre de 2001 del Director General de Urbanismo y Ordenación Territorial por la que, a tenor de lo establecido en el art. 58.5 de la L.R.A.U., se informó desfavorablemente la solicitud de licencia de obras con carácter provisional para la construcción de dos módulos para instalaciones sanitarias , en término municipal de Peñíscola, en la parcela 223 del polígono 4 y en la parcela 126 del polígono 5, en suelo clasificado como urbanizable según el Plan General de Ordenación Urbana, tramitada ante el Ayuntamiento de la referida localidad.

La citada Resolución informó desfavorablemente la expresada solicitud de licencia provisional por estimar que, de conformidad con lo dispuesto en el informe de 11 de octubre de 2001 del Técnico de Inspección Urbanística del Servicio Territorial de Urbanismo de Castellón, las obras que se pretenden amparar por la licencia no pueden, por sus materiales, considerarse como provisionales, por lo que no pueden quedar amparadas en el mencionado art. 58.5 de la L.R.A.U.

SEGUNDO.- Procede , previamente a resolver sobre la cuestión de fondo , que la Sala se pronuncie, conforme a lo solicitado por la Administración demandada , sobre la inadmisibilidad del presente recurso Contencioso en virtud de lo dispuesto en el art. 69 d) de la Ley 29/1998, por existir litispendencia , por encontrarse en tramitación en esta misma Sala y Sección el recurso de apelación núm. 2/339/02 interpuesto contra la Sentencia nº 150, de 25 de junio de 2002 , del Juzgado de lo contencioso Administrativo número 1 de Castellón , dictada en el recurso ordinario nº 58/2002, deducido frente al Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Peñíscola de 13 de diciembre de 2001, por el que se denegó la licencia de obras solicitada por Hersor S.L. para la construcción de dos módulos para instalaciones sanitarias en la parcela 223 del polígono 4 y en la parcela 126 del polígono 5 de la referida localidad.

Se opone la parte recurrente a la concurrencia de la causa de inadmisibilidad invocada por la contraparte manifestando que no existe entre dicho recurso y el recurso de autos idéntico objeto y causa, a pesar de que las pretensiones ejercitadas en las respectivas demandas vayan encaminadas hacia un mismo fin, cual es la obtención de la licencia solicitada por Hersor S.L.

Sobre la identidad procesal determinante de la existencia de litispendencia existen reiterados pronunciamientos jurisprudenciales. Por todas, la ST.S. 3ª, Secc. 4ª, de 5 de febrero de 2001 -rec. núm. 4101/1995- tiene manifestado lo siguiente:

"La litispendencia es la excepción que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso , y a este fin consideraba el artículo 533.5 de la anterior L.E.C. de 1881 , como excepción dilatoria o procesal, la litispendencia en el mismo o en otro juzgado o Tribunal competente. Su finalidad es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorias entre sí como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

Por consiguiente, la identidad procesal determinante de la litispendencia comprende los tres elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, causa "petendi" y "petitum", siendo la exclusión del segundo proceso consecuencia de la coincidencia de dichos elementos.

Existe identidad subjetiva cuando el actor y el demandado son los mismos en el anterior proceso y en el que se hace valer la excepción, y, además , actúan en la misma calidad. El segundo elemento, la causa de pedir o causa "petendi", es la fundamentación de la pretensión, y el tercero o "petitum" es "la conclusión a que llega el demandante partiendo de los hechos que alega como comprendidos, a su juicio, en el supuesto abstracto de la norma jurídica que invoca".

La litispendencia , en el proceso Contencioso Administrativo , se produce con la Resolución judicial que admite el escrito de interposición del recurso desde el momento de la presentación de éste. A partir de entonces no resulta posible iniciar otro proceso distinto sobre el mismo objeto (disposición, acto, actuación o inactividad) y se producen los efectos procesales y sustantivos de la litispendencia. Si bien es cuando se presenta la demanda cuando quedan fijados los márgenes del debate procesal de acuerdo con la pretensión formulada, y es ésta, con las excepciones y oposiciones introducidas por las partes demandadas, la que determina el alcance de la sentencia del Juzgado o Tribunal que debe responder a la exigencia de congruencia con el objeto del proceso.

TERCERO.- Como se ha señalado, para apreciar la litispendencia, las pretensiones de los procesos han de ser idénticas. Y existe, en el proceso Administrativo un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones. Si en un posterior proceso se impugna una disposición acto o actuación de la administración distinta de la que se enjuicia en el anterior proceso (o se enjuició en la Sentencia firme anterior) , no se produce el efecto negativo o excluyente de la litispendencia (ni de la cosa juzgada). Son muchas las Sentencias que se refieren a la exigencia de las identidades del art. 1.252 CC (S.S.T.S. de 22 de mayo de 1980, 31 de octubre y 21 de noviembre de 1983 , 14 de octubre de 1985, 10 de febrero y 5 de noviembre de 1986, entre otras muchas). Y , de manera concreta , una Sentencia de 10 de noviembre de 1982 se expresa en los siguientes términos: "la cosa juzgada [también la listispendencia] tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada [o de la litispendencia], pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto Administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, es decir no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente".

...............

En efecto, la cosa juzgada, a la que preventivamente se equipara la litispendencia , desempeña una doble función. En primer lugar, si se promueve un proceso, cuyo objeto es jurídicamente idéntico al decidido por la Sentencia dictada en un proceso anterior, obliga al Juzgador del segundo proceso a ponerle fin apreciando la correspondiente causa de inadmisión. Esta es la función negativa o excluyente que impide una segunda Sentencia sobre el fondo. En segundo lugar, comporta una vinculación positiva o prejudicial, según la cual si se promueve un segundo proceso que es sólo parcialmente idéntico a la cosa juzgada producida en el primer proceso, el Tribunal en el segundo proceso, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones decididas en Sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha Sentencia sin contradecir lo dispuesto en ella , sino tomándola como indiscutible punto de partida. En este sentido la S.T.C. 77/1983 resume las aludidas funciones en los siguientes términos: "la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por Sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema".

Proyectada la anterior doctrina al caso enjuiciado se aprecia una falta de coincidencia entre el acto Administrativo impugnado en el recurso Contencioso Administrativo ordinario nº 58/2002 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Castellón y el que es objeto de impugnación en el presente recurso, lo que conlleva la necesaria desestimación de la causa de inadmisibilidad examinada.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto alega la actora , en apoyo de su pretensión, que resulta sorprendente y hasta contradictorio que la propia Conselleria de Urbanismo emitiera Resolución de 11 de octubre de 2000 por la que autorizara a llevar a cabo en suelo rústico la construcción y ejercicio de la actividad de camping, permitiendo la construcción de una obra de una cierta importancia como es el edificio central de servicios del camping y, sin embargo, informara desfavorablemente la construcción en suelo urbanizable, en las parcelas colindantes, de dos pequeños módulos sanitarios que ocupan menos del 0,7% de la total superficie afectada.

Parte la mercantil recurrente de un planteamiento erróneo , puesto que las resoluciones autonómicas que compara tienen por objeto autorizaciones completamente distintas y relativas a diferente tipo de suelo.

La declaración de interés comunitario es necesaria para la atribución de determinados usos y aprovechamientos en suelo no urbanizable según el art. 8.2 y 16.1 de la Ley Valenciana 4/1992, de 5 de junio, y se otorga previa ponderación de las circunstancias expresadas en el art. 16.2 de la misma Ley , mientras que en el otorgamiento de licencia para usos u obras provisionales, no previstos en el Plan, la provisionalidad de la obra o uso debe de deducirse de las propias características de la construcción o de circunstancias objetivas, entre ellas las previstas en el párrafo segundo del art. 58.5 de la Ley 6/1994. No existe, por ello, la contradicción entre ambas resoluciones pretendida por la demandante.

CUARTO.- Aduce la recurrente, de otro lado, que el Ayuntamiento de Peñíscola únicamente remitió a la Conselleria de Obras Públicas y Urbanismo copia de los proyectos de obra de los dos módulos sanitarios, sin que le remitiera copia del resto de la documentación en la que se exponían los usos y actividad a la que iba dirigida la obra solicitada , por lo que dicha Conselleria emitió informe desfavorable a la concesión de la licencia provisional sin poseer los antecedentes necesarios para poder valorar las circunstancias de la licencia de obras a precario interesada, y sin dar al solicitante la posibilidad de aportar la documentación no remitida por el citado ayuntamiento.

La Resolución impugnada informó desfavorablemente la solicitud de licencia de obras con carácter provisional para la construcción de dos módulos para instalaciones sanitarias fundándose en el informe de 11 de octubre de 2001 del Técnico de Inspección Urbanística del Servicio Territorial de Urbanismo de Castellón , según el cual las obras que se pretendían amparar por la licencia no podían considerarse como provisionales porque de los datos del Proyecto Básico y de Ejecución se desprendía que se trataba de una edificación consolidada con cimentación de hormigón anclada en el terreno, cerramientos de ladrillo cara vista, particiones de ladrillo hueco, cubierta de azotea tradicional plana, forjados de vigueta y con capa de compresión de hormigón, jácenas de hormigón armado, enlucidos de yeso y enfoscados de mortero de cemento, y alicatados de azulejo.

Por consiguiente , la mencionada resolución informó en sentido desfavorable el otorgamiento de la licencia provisional atendiendo a la provisionalidad de la obra , deducida de las propias características de la construcción expresadas en el Proyecto presentado por la propia solicitante ante el Ayuntamiento -art. 58.5-, párrafo segundo, inciso primero, de la Ley 6/1994, por lo que, al incumplirse este requisito esencial, aquella Resolución estimó innecesario efectuar ulteriores consideraciones en cuanto al incumplimiento del resto de los requisitos y condicionamientos exigidos por la normativa y jurisprudencia de aplicación, como se razona en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma, siendo irrelevante , por tanto, la pretendida insuficiencia documental alegada por la actora.

QUINTO.- Manifiesta la demandante, por último, que la conclusión a que llega el informe de la Conselleria -que las obras solicitadas, por sus materiales, no pueden considerarse de carácter provisional- implica el desconocimiento de la interpretación de la provisionalidad ha mantenido la doctrina jurisprudencial.

La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre el carácter provisional de los usos u obras para los que se solicita la correspondiente licencia , declarando el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de julio de 1994 (sección 5ª), entre otras, lo siguiente:

"La obligatoriedad de los planes implica que el uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto en aquéllos, debiendo por tanto otorgarse o denegarse las licencias, de forma reglada , según que la actuación que se pretenda llevar a cabo resulte o no ajustada a la ordenación urbanística -arts. 57.1, 58.1 y 178.2 T.R. de la Ley del Suelo de 9 abril 1976, que es el aquí aplicable.

A pesar de lo expuesto, que constituye una rigurosa regla general, existen casos en los que resulta viable la autorización de obras o usos que no se acomoden a lo previsto en el plan: esta posibilidad excepcional es la de las ordinariamente denominadas licencias provisionales previstas en el art. 58.2 del ya citado Texto Refundido.

Con ellas se viene a dar expresión al sentido esencial del Derecho administrativo que aspira siempre a armonizar las exigencias del interés público con las demandas del interés privado: cuando está prevista una transformación de la realidad que impedirá cierto uso y sin embargo aquella transformación no se va a llegar a cabo inmediatamente, el uso mencionado puede autorizarse, con la salvedad, en atención al interés público, de que cuando haya de eliminarse se procederá a hacerlo sin indemnización.

Esta es la solución de equilibrio que el Derecho Administrativo significa dentro del ordenamiento jurídico.

Así la jurisprudencia -SS 20-12-88 , 16-10-89, 18-4-90, 29-3-94, etc.- viene ligando estas licencias al principio de la proporcionalidad que debe existir entre los medios utilizados -contenido del acto Administrativo- y la finalidad perseguida -recuérdese la importancia del fin en el campo de derecho Administrativo: arts. 106.1 CE, 84.2 L 7/1985 de 2 abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, 83.3 L.J.C.A. , 40.2 LPA, vigente a la sazón, 6 Rgto. de Servicios de las Corporaciones Locales, etc.-.

En esta línea la jurisprudencia destaca que las licencias provisionales constituyen, en sí mismas, una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal: si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedirlos, siempre sin Derecho a indemnización cuando ya no sea posible su continuación.

Son pues estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los Derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan innocuos para el interés público.

En último término , ha de destacarse que tales licencias son el fruto de la actuación de una potestad reglada -S 20-12-87-: una vez más, el verbo "podrán" que aparece en el texto del art. 58.2 apunta no a una discrecionalidad administrativa sino a una habitación o atribución de potestad. ello naturalmente sin perjuicio del margen de apreciación que a la Administración queda en razón del halo de dificultad de los conceptos jurídicos indeterminados que aquel precepto incorpora y que deriva de la existencia de una zona de incertidumbre que media entre las zonas de certeza, positiva y negativa.

Sobre esta base ha de plantearse la cuestión de si concurre o no el supuesto de hecho que el art. 58.2 T.R. de la Ley de Suelo erige en causa determinante de la viabilidad de una licencia provisional y más concretamente si puede entenderse cumplido el requisito del "carácter provisional de las obras".

Ciertamente es este un concepto jurídico indeterminado que ha de ser apreciado teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, pero en el caso que se examina, una vez que la Sala "a quo" ha entendido que la obra litigiosa integra "una nave con importante estructura debidamente cimentada, con dependencias para oficinas que indican vocación de permanencia", no puede apreciarse vulneración del art. 58.2 del Texto Refundido: los datos de hecho -características de la estructura , cimentación y oficinas-, que no pueden discutirse ahora, han sido correctamente valorados por la Sala "a quo" -vocación de permanencia- excluyendo el carácter provisional de la obra."

Y esta Sala, Sección Primera, en Sentencia núm. 35/2002 , de 16 de enero, tiene manifEstado:

"CUARTO.- El art. 58.5 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, dispone: "Se pueden otorgar licencias para usos u obras provisionales, no previstos en el plan, siempre que no dificulten su ejecución ni la desincentiven. El otorgamiento requerirá previo informe favorable de la Consejería competente en Urbanismo, en municipios de población menor que 25.000 habitantes. La provisionalidad de la obra o uso debe deducirse de las propias características de la construcción o de circunstancias objetivas , como la viabilidad económica de su implantación provisional o el escaso impacto social de su futura erradicación. La autorización se otorgará sujeta al compromiso de demoler o erradicar la actuación cuando venza el plazo o se cumpla la condición que se establezca al autorizarla , con renuncia a toda indemnización, que deberá hacerse constar en el Registro de la Propiedad antes de iniciar la obra o utilizar la instalación".

Para la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados del art. 58.5 de la L.R.A.U. , habrá que tenerse en cuenta la inminencia o lejanía de la ejecución del planeamiento, la posibilidad de desmontar , trasladar e instalar de nuevo los elementos de la obra provisional, la importancia económica de la construcción , caso de que no ser posible su traslado y nuevo aprovechamiento sea necesaria su demolición. La provisionalidad no se circunscribe a los supuestos de desmontabilidad de los elementos integrantes de la instalación con posibilidad , por tanto de nuevo aprovechamiento. Desde el punto de vista del interés público -que no se dificulte la ejecución del planeamiento- basta con la viabilidad de una rápida demolición. Lo que ocurre es que en los casos de no desmontabilidad, es decir en los casos de destrucción necesaria, se intensificarán los requisitos de justificación de la obra -cercanía o lejanía de la ejecución del planeamiento, entidad económica de la inversión, etc, "Justificación" y "Provisionalidad son pues exigencias complementarias. (S.T.S. de 29 de diciembre de 1987, referida al art. 58.2 del TR de 1976).

En el presente caso, queda acreditada la provisionalidad de la obra y el uso solicitado, para lo que , según la L.R.A.U. , se ha de atender no solo a las propias características de la construcción, sino también, a las circunstancias objetivas; y así, el uso solo es de temporada, y aunque vaya a ser necesaria la demolición de la construcción en su momento, esta es de escasa entidad económica (la superficie construida de la actividad es de 39'5 m2, y el presupuesto de la obra de 1.328.232 ptas.), y no va ser dificultoso llevar a cabo la demolición; igualmente no consta estuviera prevista la ejecución y desarrollo del Planeamiento en la Zona de una manera inmediata o próxima; y por último teniendo en cuenta todas estas circunstancias , la obra no va a dificultar la ejecución del Planeamiento ni a desincentivarla. Admitiendo las partes que se cumplen los demás presupuestos exigidos por el art. 58.5 de la LRAU".

En el supuesto de autos, examinado el expediente Administrativo obrante en las actuaciones, y en aplicación tanto de la referida doctrina jurisprudencial como del citado art. 58.5 de la Ley 6/1994, procede la desestimación de la pretensión ejercitada por la demandante, por cuanto mediante el contenido del informe de 11 de octubre de 2001 del Técnico de Inspección Urbanística del Servicio Territorial de Urbanismo de Castellón ha quedado debidamente acreditado que las obras que se pretenden amparar por la licencia no tienen naturaleza de obras provisionales, conforme se deduce de las propias características de la construcción que figuran en el Proyecto Básico y de Ejecución.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- No haber lugar a declarar la inadmisibilidad del recurso solicitada por la administración demandada.

2.- Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 1048/2002, interpuesto por la Procuradora Dña. Beatriz Llorente Sánchez, en representación de HERSOR S.L., frente a la resolución de 27 de octubre de 2001 del Director General de Urbanismo y Ordenación Territorial, por la que se informó desfavorablemente la solicitud de licencia de obras con carácter provisional para la construcción de dos módulos para instalaciones sanitarias, en término municipal de Peñíscola, en suelo clasificado como urbanizable según el Plan General de Ordenación Urbana.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.