Sentencia Administrativo Nº 548/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1907/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00548/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 1.907/2.008

Registro General nº 12.772/2.008

SENTENCIA Nº 548

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a doce de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.907/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por HIGH TECH & RESORT, S.A., representado por la Procuradora Dª María Mercedes Martínez del Campo, y asistida del Letrado D. Juan Carlos Barrios Palacios, contra el Auto de fecha uno de julio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid, en el Procedimiento sobre Autorización de Entrada en Domicilio seguido ante el mismo con el número 4/2.008, para la ejecución del Decreto de fecha 12 de junio de 2.008 , dictado por el Director General de Gestión Urbanística, por el que se acordaba la clausura de la actividad de hotel que se ejerce en la Calle Virgen de los Peligros nº 2, sin licencia. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido de la Letrada Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: DISPONGO: "Autorizar a los Funcionarios del Ayuntamiento de Madrid para que puedan entrar en la C/ Virgen de los Peligros nº 2 de Madrid ocupada por la mercantil High Tech Hotel & Resorts, S.A. a fin de que procedan a la clausura de la actividad llevada a cabo sin las preceptivas licencias".

SEGUNDO.- Notificado el anterior auto, por HIGH TECH & RESORT, S.A., representado por la Procuradora Dª María Mercedes Martínez del Campo, y asistida del Letrado D. Juan Carlos Barrios Palacios se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día doce de marzo de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto contra el Auto de fecha uno de julio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid, en el Procedimiento sobre Autorización de Entrada en Domicilio seguido ante el mismo con el número 4/2.008, para la ejecución del Decreto de fecha 12 de junio de 2.008 , dictado por el Director General de Gestión Urbanística, por el que se acordaba la clausura de la actividad de hotel que se ejerce en la Calle Virgen de los Peligros nº 2, sin licencia, cuya parte dispositiva dice literalmente "Autorizar a los Funcionarios del Ayuntamiento de Madrid para que puedan entrar en la C/ Virgen de los Peligros nº 2 de Madrid ocupada por la mercantil High Tech Hotel & Resorts, S.A. a fin de que procedan a la clausura de la actividad llevada a cabo sin las preceptivas licencias"

El Decreto de fecha 12 de junio de 2.008 , dictado por el Director General de Gestión Urbanística, por el que se acordaba la clausura de la actividad de hotel que se ejerce en la Calle Virgen de los Peligros nº 2, sin licencia, señalaba entro otras deficiencias en materia de prevención de incendios, el bloqueo de las vías de evacuación, falta de señalización e iluminación de emergencias, mal estado de elementos de mangueras y extintores, casi nula estanqueidad y resistencia al fuego en elementos de sectorización de las vías de evacuación, según se había comprobado en inspección llevada a cabo.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente HIGH TECH HOTEL & RESORT, S.A., representado por la Procuradora Dª María Mercedes Martínez del Campo, y asistida del Letrado D. Juan Carlos Barrios Palacios fundamenta la apelación en:

1º.-Que se ha infringido la doctrina recogida en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, ya que la cuestión a delimitar no es tanto el análisis de la legalidad del actuar administrativo sino la verificación y valoración de si la orden de entrada está en consonancia y es ajustada al principio de proporcionalidad.

2º.-Que si el expediente de tramitación de la licencia de funcionamiento no ha concluido satisfactoriamente hasta el momento actual es por la desidia de la propia administración.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de toda persona proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, derecho que debe ser interpretado en los términos mas favorables para su titular, viniendo este derecho reafirmado y concretado en las normas internacionales a las que se remite el artículo 10.2 de la Constitución Española, que son el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles (B.O.E. 30-IV-77 ) y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (B.O.E. 10-X-79 ). Sin embargo este derecho fundamental no esta reconocido de una manera absoluta. El artículo 90.2 de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 8.5º la Ley 19/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de atribuye a los Jueces de lo Contencioso- administrativo la competencia para autorizar en resolución motivada para la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependientes del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración.

CUARTO.- Conforme declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional de 17-VII-1.991 y 14-V-1.992 corresponde al Juez de Instrucción (como de ha dicho hoy a los Jueces de lo Contencioso-administrativo) actuar como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, correspondiendo a la Jurisdicción contencioso-administrativa el control de la legalidad de los actos de la Administración, cuya ejecución requiere la entrada en domicilio particular. El Juez de Instrucción (hoy Juez de lo Contencioso-administrativo) como garante del derecho consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución tiene que efectuar una correcta individualización de la persona que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto y asegurarse de que la ejecución del mismo requiere efectivamente la entrada en el domicilio y tras ello, decidir en caso de colisión de valores e intereses constitucionales si debe de prevalecer el derecho del artículo 18.2 de la Constitución o el otro valor constitucionalmente protegido.

QUINTO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 137/85 exige como presupuesto que el Juez ha de examinar para proceder o no a la autorización que el obligado haya conocido del acto administrativo mediante su formal notificación, y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario, debiéndole ser concedida una oportunidad antes de adoptar la medida compulsiva de autorización judicial de entrada. Examinada la documentación aportada se constata que se ha procedido a la formal notificación, con una antelación prudencial, y que se ha intentado el cumplimiento voluntaria al que se ha opuesto el administrado.

SEXTO.- Por último debe de recordarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23-II-1.995 , señala que la entrada en el domicilio ha de tener un sólido fundamento como requisito necesario, pero no suficiente, jugando con el máximo rigor el principio de la proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados, con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales, cuyo contenido esencial es intangible, principio muy cercano al de igualdad que se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones por los poderes públicos, cuya interdicción proclama el artículo 9 de la Constitución, teoría que enlaza con la sostenida por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, y que exige la imposición de garantías y cautelas, que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución de la entrada, ante la eventualidad de falta de audiencia previa del afectado, por lo que ha de limitarse en resolución por la que se autorice la entrada el tiempo que ha de durar esta, durante que horas ha de efectuarse y el número de personas que pueden acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen previamente en la resolución que se dicte.

Todos los requisitos mencionados se daban en el caso de autos, por lo que la resolución de la Juez de instancia era ajustada a derecho.

SÉPTIMO.- Por último debemos concluir que las alegaciones del recurrente relativas al estado de tramitación de la licencia en nada afectan para que se cumpla una orden de cese y clausura por carecer de licencia, máxime cuando en el momento de dictarse la orden de cese y clausura se apreciaban graves defectos en materia de prevención de incendios.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1.907/2.008, interpuesto por HIGH TECH & RESORT, S.A., representado por la Procuradora Dª María Mercedes Martínez del Campo, y asistida del Letrado D. Juan Carlos Barrios Palacios contra el Auto de fecha uno de julio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid, en el Procedimiento sobre Autorización de Entrada en Domicilio seguido ante el mismo con el número 4/2.008, para la ejecución del Decreto de fecha 12 de junio de 2.008 , dictado por el Director General de Gestión Urbanística, por el que se acordaba la clausura de la actividad de hotel que se ejerce en la Calle Virgen de los Peligros nº 2, sin licencia, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP