Sentencia Administrativo Nº 549/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 363/2002 de 03 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

1

Código 01a

Ref: RCA nº 363/02.-

S E N T E N C I A

Ilmos Sres

Presidente: Dña Cristina Paez Martínez Virel.-

Magistrados:Don César José García Otero.-

Don Nicolás Martí Sánchez.-

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 3 de noviembre de 2.004.-

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 363/02, seguido por el procedimiento especial de amparo judicial; en el que son partes: como recurrente, Dña Marí Luz , representada por la Procuradora Dña Mercedes Ramírez Jiménez y defendida por el Letrado don Javier Delgado Medina; y, como Administración demandada, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; en el que también fue parte el Ministerio Fiscal, siendo objeto de la impugnación el baremo en concurso de méritos convocado para la autorización de oficinas de farmacia en Canarias.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por Orden de 17 de julio de 2.001, del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, se estableció el baremo que ha de regir el concurso de nueva adjudicación de oficinas de farmacia ( BOCan 20 de agosto de 2.001).-

Y por Orden de 5 de septiembre de 2.001, se procedió a la corrección de la anterior ( BOCan 19 de octubre de 2.001).-

SEGUNDO.- Contra dichas Ordenes se interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados por el procedimiento especial de amparo judicial, por la representación de Dña Marí Luz , si bien el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria planteó cuestión de competencia, que fue resuelta por auto de esta Sala de 22 de abril de 2.002, que aceptó su competencia para el conocimiento del asunto.-

TERCERO.- Personadas las partes ante la Sala, por la Procuradora Dña Mercedes Ramírez Jiménez, en nombre y representación de Dña Marí Luz , se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y anulación de la Orden recurrida por ser discriminatoria para la actora en base a los artículos 14,39 y 53 de la Constitución, y, subsidiariamente, para el caso de no properar la pretensión de anulación total de la Orden, se anulasen los siguientes apartados y puntos del Baremo:

a) Disposición Adicional Primera. Plazo del cómputo de valoración de méritos, en lo relativo a los puntos 1,2,3,4 y 5 del apartado I Experiencia Profesional del baremo Anexo, y, por tanto, anulación del cómputo de los méritos obtenidos en los 10 años anteriores a la fecha de publicación del correspondiente concurso.-

b) Apartado 1. Experiencia profesional del Anexo del Baremo. 2 Administración Pública. Puntos 2.2 y 2.3

c) Apartado 1. Experiencia profesional del Anexo del Baremo. 4 Industria Farmacéutica y distribución de medicamentos. Punto 4.3.-

d) Apartado correspondiente a Formación Profesional. 4 Otros Méritos. Puntos 4.1 y 4.2.-

CUARTO.- De dicha demanda se dio traslado a la Administración demandada, que pidió la inadmisión del recurso por extemporaneidad y, subsidiariamente, su desestimación, así como al Ministerio Fiscal, que consideró que la Orden no vulneraba el derecho fundamental a la igualdad, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, si bien concedió traslado a la actora para alegaciones sobre la causa de inadmisibilidad planteada en la contestación a la demanda por la Administración demandada.-

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión de que se anule la Orden de 17 de julio de 2.001, del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, por la que se establece el baremo que ha de regir el concurso de nueva adjudicación de oficinas de farmacia, o, cuando menos, alguno de sus apartados tanto en lo que se refiere al cómputo de la experiencia profesional como de la formación personal.-

En cualquier caso, el orden procesal obliga a examinar, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada, de extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo al haber transcurrido un plazo superior a los diez días que establece el artículo 115 de la LJCA para su interposición, partiendo de que la Orden se publicó en el BOCan el 20 de agosto de 2.001 y el recurso contencioso-administrativo se interpuso el 30 de octubre del mismo año, sin que sea posible contar el plazo desde la publicación de una resolución de la Dirección General de la Salud Pública del Servicio Canario de Salud que se limita a requerir a determinados concursantes para la subsanación de sus solicitudes de participación (BOCan 22 de octubre de 2.001).-

Sin embargo, el motivo no puede prosperar pues el 19 de octubre de 2.001 se publicó en el BOCan la corrección de errores de la Orden recurrida, por lo que era posible el ejercicio de la acción a partir de dicha publicación, en cuanto la aclaración o corrección de errores forma parte del acuerdo al que se refiere y constituye, en el plano jurídico, un mismo acto, susceptible de ser recurrido desde que se completa.-

SEGUNDO.-Ya en cuanto a la cuestión de fondo, la primera parte de la argumentación de la recurrente, en cuanto aspirante a una de las autorizaciones para la instalación de nuevas oficinas de farmacia, se basa en la vulneración del derecho constitucional a la igualdad del artículo 14 de la CE, al entender que con la aplicación del baremo en el apartado de experiencia profesional, al computarse tan solo los méritos obtenidos en los diez años anteriores a la fecha de publicación del concurso, se produce una injusta y discriminatoria valoración de méritos entre farmacéuticos con la misma experiencia profesional por el hecho de que la hubieran adquirido antes o después de 1.991, con lo que a los primeros no les es computado punto alguno en este apartado.-

En definitiva, se denuncia la existencia de discriminación constitucionalmente relevante y se sitúa el agravio en el cómputo de los méritos por experiencia profesional de los farmacéuticos que la haya adquirido más recientemente en perjuicio de otros que la hayan adquirido en fechas más lejanas, lo que se califica como límite discriminatorio temporal.-

TERCERO.- Pues bien, el Decreto 258/1.997, por el que se establecen los criterios específicos de planificación y ordenación farmacéutica en la Comunidad Autónoma de Canarias, establece en su artículo 22, apdo primero, como principios generales de los baremos, que " Los baremos garantizarán el respeto a los principios de concurrencia competitiva, publicidad, transparencia, méritos profesionales y académicos y capacidad", mientras que en el apdo tercero se añade que " En el baremo aplicable a los concursos de nueva adjudicación de autorización primará la formación personal de los concursantes, adjudicando a dichos méritos un valor del cincuenta y un por ciento del total de la puntuación. La experiencia profesional se puntuará con el cuarenta y nueve por ciento del total de los puntos establecidos".-

Por su parte, la Orden recurrida, en cumplimiento del precitado Decreto, establece en su Disposición Adicional Primera que " Para la aplicación de las puntuaciones establecidas en los puntos 1 a 5 del apartado 1 Experiencia Profesional, del baremo anexo, se computará los méritos obtenidos en los diez años anteriores a la fecha de publicación del correspondiente concurso".-

Situándonos en el caso concreto, la actora denuncia que tal disposición, en cuanto al cómputo de los méritos relativos a la experiencia profesional, es claramente discriminatoria para ella por cuanto, dado el límite temporal para computarla (solo la de los diez años anteriores a la publicación de la Orden), no se valora que posee una experiencia profesional de once años como farmacéutica titular de oficina de farmacia y otros seis años como funcionaria interina del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares en la Comunidad Autónoma de Castilla y León.-

Se trata, según razona, de una discriminación derivada de que en los últimos diez años estuvo dedicada plenamente al cuidado de sus cinco hijos menores, y de que no existe base objetiva ni motivación o justificación razonable al establecimiento del límite temporal de diez años para valorar la experiencia profesional, preguntándose sobre las razones por las que no se estableció otro plazo o por las que no se tuvo en cuenta toda la vida profesional de los aspirantes, concluyendo que discrecionalidad no es arbitrariedad y que la decisión exigía la correspondiente motivación o justificación en cuya ausencia se convierte en desproporcionada e irrazonable.-

Corolario de ello, se dice que la Orden vulnera el principio de reserva de ley establecido en el artículo 36 de la Constitución para el ejercicio de las profesiones tituladas, que ha sido proclamado por el mismo Tribunal Constitucional en sentencia de 24 dejulio de 1.984, y vulnera también los artículos 39 y 53 de la Constitución.-

CUARTO.- En realidad se está denunciando la vulneración del derecho de igualdad en la aplicación de la ley ( en el sentido amplio del término ley) en cuanto a la aplicación que se hace en la Orden recurrida de lo previsto en el artículo 22 1 y 3 del Decreto 258/97, que parte de la necesidad de respetar los principios de concurrencia competitiva, publicidad, transparencia, méritos profesionales y académicos y capacidad en los concursos de adjudicación, y, consecuencia de ello, en cuanto a la forma de computar la puntuación por la experiencia profesional.-

Sin embargo, debemos dejar de lado las cuestiones de legalidad ordinaria, pues no se trata aquí de examinar si la Orden cumple las previsiones del Decreto 258/98, sino si con la aplicación de lo previsto en dicho Decreto por la Orden que estableció los baremos se vulneró el derecho a la igualdad y a la no discriminación, en cuanto derecho fundamental de la recurrente susceptible de protección por esta vía especial.-

Por otra parte, quedan fuera de examen las referencias a la posible vulneración de los artículos 39 y 53.1 de la CE por no tratarse de preceptos relativos a derechos fundamentales susceptibles de protección por el procedimiento especial de amparo judicial y ser, por ello, por ser cuestiones ajenas a este proceso especial.

Simplemente indicar que el artículo 39 constituye una previsión o principio de naturaleza programática dirigido por el constituyente a los poderes constituidos pero no es un derecho catalogado de fundamental, ni siquiera una norma de directa aplicación, mientras que la reserva de ley del artículo 53.1, en cuanto a la regulación de los derechos y libertades del Capítulo II, es un mandato específico al legislador constituido cuya vulneración puede dar lugar a la declaración de inconstitucionalidad de la ley, si bien en la demanda no se introduce ninguna referencia al supuesto derecho o libertad que no haya sido regulado por ley, pues dicho principio no significa que cualquier cuestión referida a un derecho del Título II debe llevarse a cabo por vía legislativa.-

En cualquier caso, el tema debe centrarse en el derecho fundamental invocado y dejar de lado cuestiones ajenas al proceso especial.-

QUINTO.- Las oficinas de farmacia se configuran por el artículo 1 de la Ley 16/97 como ".. establecimientos sanitarios privados de interés público..", en las que, junto con aspectos comerciales o empresariales, está presente el interés público y una función social que ha justificado la intervención administrativa y, dentro de ella, el sistema de autorizaciones, que supone, entre otros extremos, el establecimiento de procedimientos concursales para el acceso a autorizaciones de nuevas oficinas.-

El propio Decreto 258/98, en cuanto previsión normativa que desarrolla los requisitos de esta intervención, establece criterios de prioridad a los efectos de obtención de autorizaciones para oficinas de farmacia, al primar la formación personal ( 51%) sobre la experiencia profesional (49%), mientras que la Orden recurrida, dentro del apartado de experiencia profesional, establece el cómputo de los diez últimos años.-

Al hilo de lo expuesto, la decisión en la baremación de la Experiencia Profesional podrá ser objeto de crítica o valoración negativa por aquellas personas a las que pueda perjudicar, incluso, en el plano dialéctico, podrá ser discutible, pero no puede calificarse, sin mas, de irracional, caprichosa o arbitraria sino que parte, a los efectos de valorar méritos, de lo que considera la experiencia mas inmediata o actualizada.-

Como ha advertido el Tribunal Supremo (STS de 16 de junio de 2.003) para apreciar una discriminación contraria al ordenamiento jurídico es preciso que se señale un adecuado término de comparación, lo que comporta que se aprecie homogeneidad entre la situación de quien se considera discriminado y la de quien sirve de referencia, esto es, la de aquella con la que se aspira a obtener un tratamiento igual en la norma impugnada -

Sin embargo, el ajuste de la Orden al derecho constitucional invocado no puede ser examinado partiendo de las razones por las que la recurrente dejó de prestar servicios profesionales durante los últimos diez años pues eso sería acometer el examen de situación particulares, sino que, simplemente, hay que partir de que se establece una barrera temporal objetiva que, además, no resulta absolutamente determinante del resultado del concurso, pues la experiencia profesional constituye una valoración que alcanza el 49 % de la puntuación.-

Por lo demás, el margen de libertad a la Administración a la hora de llenar de contenido los conceptos indeterminados como son los principios de mérito y capacidad, solo impide, en una perspectiva constitucional ( que es la única que puede tomarse en consideración en este proceso), que los méritos se determinen como una traslación a personas concretas e individualmente seleccionadas, que no es el caso, en el que el baremo beneficia a unos y perjudica a otros, pero no puede decirse que, en cuanto al apartado de experiencia profesional, vaya dirigido, finalísticamente, a conseguir la selección de determinados farmacéuticos en detrimento de otros.-

SEXTO.- Cabe concluir ya que no se aprecia por esta Sala esa supuesta vulneración del derecho a la no discriminación en la computación de los méritos de experiencia profesional de tan solo los diez últimos años.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional el artículo 14 CE impide que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tenidas jamás en consideración por prohibirlo así expresamente la Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación y que, al incluirlas en ella, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria ( SSTC 96/97, de 19 de mayo, 181/00 de 29 de junio, en entre otras).-

Y, en el caso, el criterio de diferenciación que introduce la norma es jurídicamente atendible-- siempre en un examen con limitada "cognitio", en relación con el derecho constitucional invocado--, por lo siguiente:

De una parte, por cuanto el trato diferenciador o discriminatorio, para que se produzca, tiene que estar sustentado en una base irrazonable, no objetiva o arbitraria, y, sin embargo, esta Sala no es capaz de advertir arbitrariedad o irracionalidad por el establecimiento de un límite para computar los méritos de antigüedad, sino, por contra, una de las opciones posibles que, en este caso, perjudica a la recurrente pero no vulnera su derecho a la no discriminación.-

De otra parte, la elaboración de un baremo de méritos es una manifestación en el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración que consideró que debían valorarse los méritos unidos a un ejercicio actualizado de la profesión y, como antes dijimos, aquí no se puede examinar si dicho baremo se acomodo o no a las prescripciones del Decreto del que trae causa sino tan solo si se produce una discriminación constitucionalmente relevante, que rechazamos.-

Tampoco puede decirse que la situación de la actora sea idéntica a la de otros aspirantes experiencia se sitúa en los diez últimos años ( la experiencia es mas reciente en lo que atañe a estos aspirantes) , de forma que el trato diferenciado tampoco, desde este prisma, es contrario al derecho a la igualdad, sino una posibilidad de la Administración en el ejercicio de esa potestad de intervención a través del establecimiento de un baremo objetivo, según se dice en la Orden "... al objeto de poder ajustar el total de puntuaciones obtenidas a los porcentajes establecidos, se ha determinado que la totalidad de los puntos a valorar en el apartado de experiencia profesional sean los correspondientes a los diez años anteriores a la fecha de la convocatoria".-

Insistimos especialmente en que esto lo decimos a los solos efectos de este procedimiento especial,cuyo ámbito queda limitado a lo que es la posible vulneración del derecho fundamental, sin que se pueda entrar a examinarse otras cuestiones sobre acomodación del baremo a la ley y normativa reglamentaria q ue quedan para el juicio ordinario.-

SEPTIMO.- En cuanto a los demás apartados del Baremo Anexo a la Orden objeto de impugnación, son los siguientes:

I.Apartado Experiencia Profesional...

.....

2. Administración Pública

2.2 Desempeño de puestos de gestión técnica en los Colegios Profesionales de Farmaceuticos. 5,25 puntos por año hasta un máximo de 52,5 puntos.-

2.3. Haber prestado servicios en centros de información de medicamentos acreditados. 4,5 puntos por año hasta un máximo de 45 puntos.-

...........

4. Industria Farmaceutica y Distribución de Medicamentos.

......

4.3 Farmaceutico responsable de almacenes de medicamentos de ONC. 1,5 puntos por año hasta un máximo de 15 puntos.-

II.- Apartado correspondiente a Formación Personal-

....

4. Otros méritos

4.1 Obtención del título de especialista en Farmacia hospitalaria.-

4.2. Obtención de otros títulos de especialista en Farmacia. 2 puntos por cada uno hasta un máximo de 4 puntos.

Aquí la impugnación descansa en diversas consideraciones, la mayor parte subjetivas.

Así, en cuanto al primera apartado impugnado "Desempeño de puestos de gestión técnica en los Colegios Profesionales de Farmaceuticos. 5,25 puntos por año hasta un máximo de 52,5 puntos", se denuncia que la puntuación es excesiva al tratarse del desempeño de puestos por realización de labores en la Secretaria General Técnica del Colegio de Farmacéuticos, lo que unido a los criterios establecidos para acceso a esas labores técnicas, hace que la puntuación sea no solo excesiva, sino también injusta y carente de motivación, mas cuando la admisión a dichos puestos es para quienes hayan terminado la carrera en los dos últimos años (I 2. 2.2.)

En cuanto al segundo apartado impugnado " Haber prestado servicios en centros de información de medicamentos acreditados. 4,5 puntos por año hasta un máximo de 45 puntos", se denuncia que el Centro de Información de Medicamentos (CIM) es un simple ordenador instalado en el Colegio de Farmacéuticos, acudiéndose, para el desempeño de estos puestos, a licenciados que hayan finalizado su carrera en los últimos dos años, por lo que no se justifica la alta puntuación con la que se valora el mérito.-

Similares argumentos se utilizan en cuanto a los méritos en relación con los farmacéuticos responsables de almacenes de medicamentos de ONG.-

Frente a ello cabe decir que el Letrado de la Comunidad Autónoma acompañó a su escrito de contestación un informe de la Dirección General de la Salud Pública del Servicio Canario de Salud en el que se explican las razones o motivos por las que se optó por la valoración de los méritos con una determinada puntuación, y dichas explicaciones no son irracionales o ilógicas.-

Las razones podrán ser compartidas o no, criticadas o no, pero no deja de ser un baremo objetivo que no vulnera el derecho a la igualdad ni, en principio, supone un trato discriminatorio sin perjuicio de que es evidente que beneficia a determinados aspirantes mas que a otros.-

Es mas, el examen de los meritos a valorar- y la posible discriminación constitucionalmente relevante-- no se puede llevar a cabo aisladamente y desconectada de otros apartados en los que también se valoran otros méritos distintos, que hacen que se compensen unos con otros, por lo que, tampoco desde este prisma, puede decirse que exista trato discriminatorio. Dicho en otras palabras, son diversos los apartados sobre méritos a valorar que no se agotan con los que son objeto de impugnación.-

OCTAVO.- Por último tampoco se detecta discriminación en la puntuación establecida en el Apartado correspondiente a Formación Personal, en el apdo 4 "Otros Méritos" a la obtención del título de especialista en Farmacia Hospitalaria, en relación con la puntuación señalada para la obtención de otros títulos de especialista en Farmacia.-

Sobre esta diferencia, la Administración explica que el título de especialista en Farmacia Hospitalaria supone estar en posesión del mas alto grado de formación en materia de medicamentos reconocido de manera oficial al que puede aspirar un licenciado en Farmacia, toda vez que exige superar tres años de formación FIR, por lo que la apuesta por la especificidad y continuidad de la formación como criterio para aumentar la puntuación de los méritos, tampoco supone, siempre desde ese prisma constitucional al que hemos hecho continua referencia, discriminación alguna.-

NOVENO.- Procede, por tanto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo al no apreciarse vulneración del derecho fundamental invocado, sin que corresponda a esta Sala examinar el acomodo a la legalidad ordinaria del acto recurrido al ser una cuestión que no puede ventilarse en este proceso, todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte actora (art 139.1 LJCA).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo de amparo judicial formulado por la Procuradora Dña Mercedes Ramírez Jiménez, en nombre y representación de Dña Marí Luz , contra la Orden mencionada en el Antecedente Primero.-

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-