Sentencia Administrativo Nº 549/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 16/2007 de 20 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00549/2007

RECURSO DE APELACIÓN 16/2007

SENTENCIA NÚMERO 549

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veinte de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 16/07, interpuesto por D. Oscar , representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Pérez Saavedra, contra el auto de fecha 11-10-2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 739/2006. Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno, estando representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11-10-2006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 739/2006, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:" No ha lugar a decretar la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado interesado por la Procuradora Dª Carmen Pérez Saavedra en nombre y representación de D. Oscar . No se efectúa expresa imposición de las costas causadas. Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en un solo efecto ante este Juzgado, en plazo de quince días.".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 7-11-2006, de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 17-11-2006, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 27-11-2006, por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 4-12-2006, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop señalándose el día 13-3-2007, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Oscar se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 11 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 19 de Madrid , por la que se procede a denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 22 de junio de 2006 por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años.

Alega en el presente recurso de apelación la existencia de arraigo familiar y laboral y que si no se suspende la orden de expulsión del territorio nacional se producirían perjuicios de difícil o imposible reparación ya que la familia del recurrente se vería privada de su única fuente de ingresos además de que la adopción de la medida cautelar interesada no perturbaría el interés general.

El Abogado del Estado interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-La resolución objeto de apelación procede a denegar la medida cautelar interesada al no haberse acreditado la existencia de un arraigo de carácter laboral ya que no se ha acreditado que la solicitud de trabajo haya sido presentada ante el departamento administrativo oportuno al carecer de todo sello que acredite dicha presentación, y en cuanto al arraigo familiar entiende que no es extensible a los familiares que no son reagrupables y en relación a su mujer es hijas que no se puede alegar la existencia de arraigo familiar cuando de ninguna de ellas se ha acreditado que tiene condición de residente o se encuentre en proceso de regularización.

Es cierto, como se manifiesta en la resolución objeto de apelación que no se ha acreditado la existencia de un arraigo laboral en tanto que la solicitud de permiso de trabajo no se ha presentado ante ninguna oficina administrativa. Ahora bien cuestión distinta es si existe o no arraigo familiar.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha establecido los criterios a tener en cuenta para acordar la medida cautelar suspensión en relación a las órdenes de expulsión dictadas a extranjeros, estableciendo, entre otras, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 (RJ 2004/7855 ) que "Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 (RJ 19959570)-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 (RJ 19993152)- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 (RJ 2001141)-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92 (RJ 19955869)- y 18 de septiembre de 1995 -recurso Contencioso-Administrativo 808/94 (RJ 19956467 )-.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 (RJ 20017978 )-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 (RJ 1998375), 23 de enero (RJ 19991330), 3 de mayo (RJ 19994905), 11 de octubre (RJ 19998669), 15 de noviembre (RJ 2000855) y 4 de diciembre de 1999 (RJ 20009988) y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción (RCL 19981741). Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos."

En el mismo sentido se ha pronunciado el mismo tribunal en sentencia de fecha 4 de noviembre de 2005 (RJ 2006/2024 ) al determinar que debe entenderse por perjuicio irreparable para poder fundamentar la medida cautelar suspensión del acto administrativo que acuerda la expulsión al establecer que "Los presupuestos fácticos que dejamos consignados en la motivación anterior son en si mismos demostrativos de la falta de fundamento del único motivo casacional esgrimido, en el escrito de interposición, siendo inexistentes el arraigo familiar o económico, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según hemos proclamado, (sentencia de 14 de marzo de 2002 [RJ 20023005 ]), «no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo», aquí inexistentes, pues entonces «la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador», y sería, sin embargo, el resultado a que necesariamente habría de llegarse en el caso de adoptarse el criterio sostenido por la parte recurrente en casación."

TERCERO.- En el presente caso por el recurrente se acredita la existencia de arraigo familiar por el certificado de empadronamiento y afiliación a la Seguridad Social de su esposa y dos hijas que además se encuentran escolarizadas en su localidad de residencia, además de residir en la misma localidad, Fuenlabrada, su hermano y cuñada, ambos con residencia legal en España.

En primer lugar, a la hora de determinar la existencia o no de arraigo familiar, dicho concepto no viene delimitado por los familiares reagrupables determinados en el art. 17 de la Ley 4/00 en relación al cónyuge del residente, sus hijos, los menores de 18 años o incapaces cuando el residente extranjero sea su representante legal o los ascendientes cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de octubre de 2003 (RJ 2003/7652 ) al manifestar la existencia de arraigo familiar derivado de la convivencia con un hermano: "En el caso de autos no sólo existe ese arraigo familiar, dado que la recurrente convive con una hermana que se encuentra en situación de residencia legal en España, sino que además existe una resolución expresa de la Administración que la exime de la necesidad de visado, exención que se le reconocía en resoluciones de 11 y 14 de marzo de 1994 al resolverse sobre su petición de asilo y refugio." En el mismo sentido se ha pronunciado en sentencia de fecha 17 de julio de 2003 (RJ 2003/6759 ).

En el presente caso, ha quedado acreditada a través de la documental aportada a los autos la existencia en España de su hermano y cuñada, ambos con residencia legal, lo cual sería suficiente para acreditar la existencia de arraigo familiar. Pero es más, se ha acreditado igualmente, a través de la documental oportuna, la existencia en España de su mujer y su dos hijas las cuales se encuentran escolarizadas, por lo que la ejecución de la expulsión del recurrente produciría unos perjuicios de difícil o imposible reparación al depender su familia los ingresos económicos de éste, todo cual nos lleva a entender que el presente caso procede acordar la suspensión de la orden de expulsión recurrida.

CUARTO.- No ha lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas al no concurrir el presupuesto establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a los anteriores fundamentos de derecho procedemos a dictar el siguiente

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA EL AUTO DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2006, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 19, EL CUAL PROCEDEMOS REVOCAR ACORDANDO LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA RESOLUCIÓN DE 22 DE JUNIO DE 2006 DICTADA POR EL DELEGADO DEL GOBIERNO EN MADRID POR LA QUE SE DECRETA LA EXPULSIÓN DEL RECURRENTE DEL TERRITORIO NACIONAL. SIN COSTAS.

NOTIFÍQUESE LA PRESENTE RESOLUCIÓN A LAS PARTES EN LEGAL FORMA HACIÉNDOLES SABER QUE LA MISMA ES FIRME POR LO QUE NO CABE CONTRA ELLA RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fín al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a