Sentencia Administrativo Nº 549/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 29/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 29/2009

SENTENCIA Nº 549/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 29/2009, interpuesto por DON Marino , representado por el Procurador DON RAMÓN FEIXÓ BERGADÁ, con asistencia letrada, contra el AYUNTAMIENTO DE GELIDA, representado y dirigido por el Letrado DON VICTORIO GARCÍA MIÑARRO. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 101/2004 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Barcelona, el 15 de septiembre de 2008 se dictó auto acordando tener por ejecutada la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2004 .

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 3 de junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 15 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Barcelona , que acuerda tener por ejecutada la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2004 , dictada en un recurso que tenía por objeto la inejecución del Decreto 21/2003 del Alcalde de Gelida , que acordaba requerir a Nou Gelida Residencial, S.L. la adopción de medidas que garanticen la seguridad de personas y bienes, adopte las medidas técnicas y constructivas oportunas para detener la evolución del movimiento de tierras, restituir y estabilizar el talud soporte de la carretera situado entre ésta y los límites posteriores de las fincas de la calle Rafael Ribé i Coma, 2 al 24.

La sentencia ordena al Ayuntamiento que en el plazo de dos meses acredite la ejecución del citado Decreto, mediante las obras a que se refiere el fundamento de derecho quinto de las sentencia. Ese fundamento recoge que las obras a ejecutar son las que constan en los folios 23 y 24 del proyecto geológico aportado por el Ayuntamiento, o bien en el muro de hormigón suficientemente anclado a que se refiere el perito en su declaración.

El auto apelado, tras referir el fallo de la referida sentencia y el fundamento de derecho quinto, indica que la parte actora sostiene que las obras realizadas en ejecución de sentencia no son suficientes para dar cumplimiento a la misma, como consta en el informe pericial que adjunta, y en ese dictamen se cuestiona el proyecto constructivo aportado por el Ayuntamiento demandado, del que se dio traslado a la actora sin que formulada ninguna observación. Apreciando que se ha acreditado la ejecución del 100% de las obras ejecutadas según el proyecto, llega a la conclusión de que se ha dado cumplimiento a la sentencia cuya ejecución se pretende, acordando tener por ejecutada la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2004 .

En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega que nunca se ha discutido el proyecto presentado por el Ayuntamiento sino la adecuación al mismo de las obras ejecutadas, indicando que tras la notificación de la conclusión de las obras el perito que elaboró el informe pericial aportado pudo comprobar que las obras no estaban correcta ni totalmente ejecutadas. También discute la no imposición de las costas a la demandada ya que la conducta es incardinable en la mala fe ya que la sentencia debería haber sido efectiva en el plazo de dos meses desde su notificación y pese a los requerimientos judiciales, la imposición de una multa de 1.000 euros y la advertencia de librar testimonio de particulares, la ejecución de la sentencia se ha retrasado cuatro años.

En el escrito de oposición al citado recurso se defiende la ejecución de las obras con total sujeción al proyecto constructivo y se aporta copia del informe del redactor del mismo y director facultativo de las obras, en el que se recoge ese extremo, con indicación de la recepción de las obras por el Ayuntamiento y el visado del certificado final de las obras por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.

SEGUNDO.- Obra en las actuaciones el escrito presentado por la parte actora el 8 de septiembre de 2008, con el que se acompaña un dictamen geotécnico referido a las obras de consolidación del talud de la finca nº 10 de la calle Rafael Ribé Coma de Gelida, en el que tras una introducción, una síntesis de las características geotécnicas, unas consideraciones generales estructurales y de comportamiento, trabajos de consolidación y consideraciones de los mismos, termina con unas conclusiones en las que se recoge: "El mètode de micropilots amb biga de coronació pot resultar insuficient i ineficaç si no va acompanyat d`un sistema d`ancoratge lateral. Els valors d`angle de fregament adoptats no són raonablement justificables com a plenament representatius dins el context de la problemàtica que es tracta. El Mur d`escullera no queda adequadament encastat a la capa C de manera que queda a mercè de les inestabilitats de la capa B. Una solució de pantalla tradicional de formigó, efectuada per trams per no afectar l`estabilitat del talús i ancorada lateralment hauria permès solucionar tal problemàtica. El nombre dels drens es considera insuficient i la seva ubicació a mitja alçada, poc eficaç". El mismo finaliza con la indicación de que la actuación realizada y basada en el capítulo I del proyecto constructivo, no da pleno cumplimiento al Decreto 21/2003 del Alcalde de Gelida .

De su contenido cabe deducir que no se discute tanto el contenido del citado proyecto constructivo sino las obras ejecutadas y su adaptación a lo recogido en el Decreto cuya inejecución se denuncia.

Puesta en tela de juicio la ejecución de las obras que la sentencia ordena realizar en ejecución del Decreto 21/2003 del Alcalde de Gelida , no se dispone de información concluyente sobre este particular, ya que no basta con la manifestación del Ayuntamiento de que las obras realizadas son las proyectadas, ya que aun siendo así, si no resultan suficientes para dar estabilidad al talud, continuaría sin haberse ejecutado la sentencia.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación para revocar el auto apelado y ordenar la tramitación de un incidente de ejecución de sentencia que deberá ser abierto a prueba para la práctica de una prueba pericial, con la que, con todas las garantías propias del principio de contradicción, se resuelva sobre la estabilidad del talud y, en su caso, medidas a adoptar para su consecución.

TERCERO.- La pretensión de la condena en costas de la Administración demandada que se contiene en el escrito de interposición del recurso de apelación deberá quedar condicionada a los resultados de la prueba pericial que se debe practicar.

Respecto de las costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación formulado por Don Marino contra el auto dictado el 15 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Barcelona , que se revoca.

SEGUNDO. Ordenar la tramitación de un incidente de ejecución de sentencia que deberá ser abierto a prueba para la práctica de una prueba pericial que resuelva sobre la estabilidad del talud y, en su caso, medidas a adoptar para su consecución.

TERCERO. Sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.