Sentencia Administrativo Nº 549/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 95/2007 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00549/2010

SENTENCIA No 549

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a trece de mayo del año dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 95/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Dña Loreto , contra la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 27-7-06; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "QBE INSURANCE", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril y la Fundación Jiménez Díaz representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Federico Ruiperez Palomino.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 13/05/2010, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, resolución presunta denegatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 27-7-06.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

"La actora venía padeciendo alteraciones menstruales con hemorragias abundantes acudiendo en diversas ocasiones al menos desde el mes de agosto de 2005 a diversas consultas especialmente de Ginecología efectuándosele diversos análisis y citología vaginal (entre otras consultas al Hospital Universitario 12 de octubre, revisión médica periódica laboral de MUPRESPA con análisis en Laboratorio General LAB, análisis en el Ambulatorio Hermanos Miralles del Instituto Madrileño de la Salud e Instituto de Ginecología Lope de Rueda. Con fecha 2-XII-05 en ecografía abdominal practicada en el Hospital 12 de Octubre se aprecia mioma subseroso de 65x61 mm en cara posterior de istmo; en fecha 13-XII-05 en el Instituto de Ginecología Lope de Rueda se practica ecografía ginecológica con resultado de mioma uterino en cara anterior del útero; tras otras consultas y análisis con tratamiento medicinal en fecha 12-1-06 la paciente es derivada a la Fundación Jiménez Díaz para valoración de intervención por el Servicio de Ginecología donde se practican otras pruebas con prescripción de medicamentos, entre ellos hierro oral para anemia, siendo finalmente intervenida el 2-3-06 de cirugía por útero miomatoso practicándose histerectomía simple por nódulo miomatoso, siendo dada de alta el 5-3-06.

El 21.03.06 acude al mismo centro por molestias suprapúbicas en relación con la intervención quirúrgica y desde la misma, que aumentan con la micción y la bipedestación. Asímismo refiere pérdidas frecuentes de orina, prurito vaginal y aumento del flujo vaginal, que se describe como blanco amarillento y espeso. Ha estado con tratamiento antibiótico (norfloxacino) durante una semana sin mejorar. En la exploración física lo único que destaca es dolor a la palpación suprapúbica; en la exploración ginecológica los genitales externos y la vagina son eritematosas, con flujo amarillento y maloliente, blanco y grumoso en la zona de los labios mayores. En el tacto bimanual la movilización cervical no es dolorosa. Se realiza una analítica de orina en la que se observan bacterias y leucocitos. Se emite el diagnóstico de vulvovaginitis y se indica un tratamiento principalmente tópico, y controlo por su ginecólogo de zona.

Posteriormente la paciente recibe tratamiento con antifúngicos orales y el 20.04.2006 se indica tratamiento antidepresivo (prozac).

Con fecha 27-7-06 la actora formula Reclamación de Responsabilidad de la Administración requiriéndose en fecha 1-9-06 a la reclamante para acreditación de la representación y subsanación de apellidos en el escrito presentado, interponiéndose en fecha 23-0-7 el presente recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación y dictándose por la Administración resolución en fecha 9-5-07 declarando el desestimiento de aquella al no haberse cumplimentado el requerimiento."

SEGUNDO.- La actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , entendiendo que ha existido negligencia en la atención sanitaria tanto en el ambulatorio Hermanos Millares como en el Hospital General Universitario 12 de Octubre considerando textualmente que:

"I- Que se ha producido una histerectomía en la persona de la demandante sin haber recibido un tratamiento conservador previo adecuado.

II- Que existen otras alternativas terapéuticas que no se han utilizado en el presente caso: tratamiento hormonal, embolización, miomectomía simple o tratamiento laparoscópico.

III- Que se ha acreditado una vulvovaginitis normal tras el tratamiento antibiótico y una depresión reactiva.

IV- Que no consta en la Historia Clínica que el paciente recibiera consentimiento informado verbal de las intervenciones que le iban a realizar.

V- Que no consta consentimiento informado escrito en la intervención realizada.

VI- Que el Anuncio de Recurso Contencioso-Administrativo por silencio administrativo se interpone con fecha 31 de enero de 2007, fecha anterior a la Resolución del procedimiento administrativo, que es de fecha 9 de mayo de 2007, notificado con fecha 12 de junio de 2007, por lo que en ningún caso se debe dar por desasistida a esta parte en dicho procedimiento, impugnando expresamente dicha Resolución y solicitando a la Sala entre en el fondo del asunto."

La Administración demandada tras alegar la inadmisibilidad del presente recurso por falta de acto susceptible de impugnación al no haberse cumplimentado por la actora el requerimiento que le fue efectuado en vía administrativa se opone a las alegaciones de la actora por entender que no ha existido infracción de la lex artis en la actuación de los servicios sanitarios pronunciándose en idéntico sentido las partes codemandadas.

TERCERO.- Ha de rechazarse en primer lugar la causa de inadmisibilidad alegada por la demandada por cuanto formulada la Reclamación en fecha 27-7-06 la desestimación de la misma por silencio administrativo se produjo en fecha 27-1-07 y por ello tal desestimación presunta podía perfectamente ser impugnada ante esta jurisdicción en fecha 23-2-07 como así ha acontecido sin que a ello puede obstar la inactividad de la Administración en la resolución al incumplimiento del requerimiento que sólo se produce más de dos meses después del silencio administrativo y de la interposición del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- En lo que al fondo de la cuestión planteada se refiere la cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

QUINTO.- De los elementos probatorios obrantes en el expediente y aportados a los presentes autos, cabe resaltar las consideraciones siguientes:

El informe pericial aportado por la actora realizado por el doctor D. Julio entiende lo siguiente en relación con la

histerectomía practicada a la actora:

"1) La indicación es imprudente pues no se han agotado todas las posibilidades diagnósticas y terapéuticas alternativas a una histerctomía.

2) No existe consentimiento informado por lo que no se puede establecer si se exploró el deseo manifestado por la actora de tener más hijos.

3) La técnica fue grosera para una pericia médica"

Debe aquí precisarse que tal informe pericial hace referencia a una segunda y posterior intervención referida a la detección de una masa suprarrenal derecha que no será objeto de examen por cuanto tal cuestión no ha sido en forma alguna alegada por la actora cuya reclamación se ciñe a la histerectomía que le fue practicada a la paciente.

En la página 3 del citado informe "Relato de Hechos", se ponen de manifiesto los comentarios efectuados por la actora, el Sr. Perito y concretamente los siguientes:

"En esta situación de estrés mantenido y prolongado las reglas comenzaron a alterarse con retrasos y reglas abundantes. Le detectaron una ferropenia crónica por pérdida de hierro que aunque no era grave se le atribuyó el cansancio a las pérdidas.

Nunca le trataron el estrés, ni la ansiedad que ella cree era la causa de las alteraciones de la regla, de los dolores de cabeza, mareos y alguna vez, desmayos.

No le hicieron pruebas hormonales y solo un frotis vaginal con resultado hormonal estrogénico que le dijeron que esta hormona aumentaba por el estrés y era causa de los retrasos al retirarse la ovulación y que por ese motivo no conseguiría quedarse embarazada.

Nadie le prescribió tratamiento hormonal regulador del ciclo, ni tampoco para el estrés laboral. No se adaptaba al trabajo, pero no podía dejarlo por necesidad económica.

En una ecografía le detectaron un mioma en el útero, uno solo, y le dijeron que eso era la causa de todo, de las hemorragias, del cansancio, de los mareos, y los desmayos y que tenían que quitarle la matriz. Se quedó impactada pues esto impedía cumplir su ilusión de tener descendencia de su actual pareja con la que era muy feliz pese a su estrés y mal estado general pues lo define como una pareja maravillosa.

Preguntó angustiada por otras posibilidades como algún tratamiento médico o quitar solo el mioma, a lo que respondieron que no, que la única solución era quitar la matriz, que no quitarían los ovarios porque era joven y así seguiría con sus hormonas y no envejecería precozmente, pero que ya no podría tener hijos. Le remitieron para cirugía y le hicieron los estudios preoperatorios.

Era tal su ansiedad, frustración y disgusto que al estrés laboral se sumó esta nueva causa, apareciéndole hipertensión que tuvieron que medicarle un mes antes de cirugía."

El informe pericial aportado por la Codemandada QBE Insurance LTD formula las siguientes conclusiones:

"Primera: Doña Loreto es una paciente de 38 años de edad a la que se le diagnostica en diciembre de 2005 un mioma uterino, indicándose el tratamiento quirúrgico del mismo. La cirugía se realiza de forma programada en la Fundación Jiménez Díaz en marzo de 2006, realizándose una histerectomía simple y confirmándose el diagnóstico. La evolución postquirúrgica es favorable, sin complicaciones ni secuelas.

Segunda: La paciente es atendida en el Hospital Universitario 12 de Octubre en agosto de 2005, momento en que se realiza una citología vaginal que es normal, y en diciembre de 2005, momento en el que se diagnostica mediante ecografía la existencia de un mioma uterino. No se hace referencia a síntomas ni existen signos ( anemia, signos de malignidad) que indiquen la necesidad de un tratamiento quirúrgico.

Tercera: Suponiendo que hubiese habido algún retraso en el diagnóstico del mioma y/o en la indicación del tratamiento quirúrgico, el mismo no ha tenido ninguna influencia en la evolución posterior de la paciente, ya que se trata de una lesión benigna y no han quedado secuelas secundarias al supuesto retraso."

En el acto de ratificación pericial los tres Peritos vienen a mantener sus conclusiones concretando el perito de la codemandada que al manifestar que el resultado de la ecografía no es indicación de cirugía se refiere que no es indicación absoluta de cirugía.

Obra en el expediente documento de consentimiento informado suscrito por la recurrente.

SEXTO.- Del conjunto probatorio experto la Sala considera necesario extraer las conclusiones siguientes:

La actora fue debidamente diagnosticada de mioma uterino en el Instituto de Ginecología Lope de Rueda y asimismo en el Hospital 12 de Octubre en fechas del mes de diciembre de 2005 sin que quepa apreciar retraso o error en el diagnóstico.

La actora fue intervenida en fecha 2-3-06 en la Fundación Jiménez Díaz practicándose histerectomía simple por nódulo miomatoso sin apreciarse infracción de lex artis en la citada intervención.

No existe constancia de la administración de tratamiento hormonal previo.

La paciente fue debidamente informada de la cirugía a practicar y de las consecuencias de la misma.(Documento de consentimiento informado obrante en el expediente e Informe Judicial de la parte actora "relato de hechos").

La cuestión básica a que se contrae la presente reclamación es la de si el tratamiento hormonal hubiese podido evitar o no la intervención quirúrgica (histerectomía) a lo que el perito de la actora manifiesta que si al no haberse agotado las posibilidades diagnósticas y terapéuticas alternativas a una histerectomía con infracción de la lex artis según la SEGO y el perito de la parte codemandada en su informe (página 8) al referirse a los tratamientos concreta:

"Tratamiento Médico. Consiste en un tratamiento hormonal, de diferentes tipos, incluidos los medicamentos agonistas de la Gn RH. Con este tratamiento se reduce el tamaño de los miomas, pero tiene el inconveniente de que cuando se interrumpe el tratamiento los miomas vuelven a crecer. Por lo tanto se suele utilizar sólo temporalmente hasta que se decida la solución definitiva.

Tratamiento Quirúrgico. Indicado ante el fracaso del tratamiento médico y la persistencia de sangrados con anemia, síntomas discapacitantes o ante la sospecha de una lesión maligna."

Lo que ratifica en el acta de ratificación al manifestar que el tratamiento hormonal no se utiliza actualmente como previo a la cirugía ya que no aporta nada y que solamente se utiliza en caso de hemorragias y con la finalidad de acabar en las mismas.

Al respecto el documento de consenso de la SEGO en miomatosis uterina aportado en su informe que el perito de la actora pone de manifestó en lo que aquí interesa lo siguiente:

"Aunque el tratamiento del leiomioma es fundamentalmente quirúrgico, miomectomía o histerectomía, sin embargo en ciertos casos se puede y se debe adoptar una actitud conservadora.

El tratamiento médico persigue dos objetivos fundamentales, como son el alivio de los síntomas en especial la hemorragia, y la reducción del tamaño del tumor que reducirá la sintomatología dolorosa por compresión de órganos vecinos.

El ideal de todo tratamiento médico sería la completa regresión del tumor, pero hasta la fecha no se ha descrito. En el momento actual con los recientes avances en el diagnóstico y técnicas terapéuticas, se da gran importancia la tratamiento médico para mejorar los síntomas, disminuir el tamaño y favorecer la cirugía (ideal para miomectomía de lesión única subserosa como el caso motivo de la pericia,)"

Conforme a lo expuesto, ha de entender la Sala que la ausencia de tratamiento médico (hormonal) no hubiese evitado la intervención quirúrgica pues el tratamiento del leiomioma es fundamentalmente quirúrgico persiguiendo el tratamiento médico dos objetivos (alivio de los síntomas y reducción del tamaño del tumor) favoreciendo la cirugía y constituyendo una alternativa para las pacientes que rechacen la cirugía o exista contraindicación a la cirugía y la actora no rechazó la intervención quirúrgica conociendo sus consecuencias al menos un mes antes de la intervención y habiendo incluso preguntado por otras posibilidades consintiendo por lo tanto con la misma y sus consecuencias. (Relato de Hechos del informe pericial de la actora ya citado).

Las consideraciones siguientes obligan a concluir en la inexistencia de infracción de la lex artis en el tratamiento sanitario de la actora y si en todo caso se considerase que no se instauró un previo tratamiento hormonal ello no hubiese alterado la necesidad de una intervención quirúrgica que se practicó finalmente, lo que determina la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada y DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Tribunales Sr. Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Dña Loreto , contra la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 27-7-06, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.