Sentencia Administrativo Nº 549/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 516/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2015/0003364

Recurso de Apelación 516/2015

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D. /Dña. Candido

LETRADO D. /Dña. DOMINGO JAVIER MARTIN SANCHEZ, CL/: ESPARTEROS, 1 PISO 4º, OFIC.9, C.P.:28012 MADRID (Madrid)

SENTENCIA Nº 549/15

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En Madrid a 15 de septiembre de 2015.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 13 de marzo de 2015, dictada, en la Pieza de Medidas Cautelares 81/2015 , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 16 de Madrid, en el que ha sido parte apelante el ABOGADO DEL ESTADO , y apelada, Don Candido , representado por el Letrado Don Domingo Javier Martin Sánchez, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto referido ut suprase interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que no lo impugno.

SEGUNDO.- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2015, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El Abogado del Estado formula recurso de apelación contra el Auto de fecha 13 de marzo de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n. º 16 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares n.º 81/2015, por el que se acuerda la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 27 de octubre de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 4 de julio de 2009, que denegaba a D. Candido la solicitud de autorización de residencia de larga duración.

SEGUNDO.-En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo en el Fundamento Jurídico Segundo:

'SEGUNDO.- En el supuesto de autos, se pretende la suspensión cautelar de la resolución que acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia de larga duración.

El T.S.J. de Madrid en sentencia de 4 de julio de 2012 , partiendo de la improcedencia de la medida cautelar expresamente interesada, al no ser susceptible de concederse provisionalmente una autorización denegada, por ser dicha resolución de contenido negativo, estima que: 'Sin embargo, ello no implica que, pese al escaso esfuerzo empleado por el recurrente en la instancia para argumentar la pretensión cautelar, no se le pueda otorgar a Don Porfirio otro tipo de protección cautelar que preserve su interés en permanecer en España durante la tramitación del proceso, y hacerlo en situación regular, con posibilidad de seguir trabajando, pues su petición de suspensión puede reconducirse hacia una medida positiva, en los términos que pasamos a exponer.

A tal fin ha de considerarse que no existe solución de continuidad entre la autorización de residencia temporal, segunda renovación, anteriormente concedida a Don Porfirio , y la solicitud de autorización de residencia permanente, siendo de significar que, aunque por disposición del art. 73.1 del Real Decreto 2393/2004 la vigencia de aquélla se extingue, sin necesidad de pronunciamiento administrativo, cuando ha transcurrido el plazo para que ha sido concedida, se está en el caso de que, cuando se solicita tempestivamente la autorización de residencia permanente, se prorroga la validez de la autorización anterior hasta que se dicte la resolución correspondiente - artículo 37.5 del Real Decreto 2393/2004 -, aunque se extingue definitivamente una vez que se deniega la autorización de residencia permanente, de manera que la situación en España del interesado deviene irregular a partir de entonces, siendo por ello que, como medida cautelar positiva, puede acordarse la prórroga de la autorización anterior en tanto que se dicte sentencia en el proceso principal, lo cual no constituye ni la concesión provisional de la autorización denegada ni la suspensión de la resolución denegatoria.

TERCERO.- Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 , por no formularse una petición de justicia definitiva, en el ámbito cautelar no se exige una prueba plena de los hechos alegados en apoyo de la pretensión, por lo que, sin prejuzgar la cuestión de fondo ni lo que se resuelva en la sentencia, consideramos que la documentación aportada con el recurso de apelación es provisionalmente suficiente para justificar en sede cautelar el arraigo de don Porfirio en España lo que, unido al hecho de que, según el artículo 32 de la Ley Orgánica de Extranjería y los artículos 71 a 74 del Real Decreto 2393/2004 , aplicable al caso, la inexistencia de antecedentes penales no constituye 'conditio sine qua non' para la concesión de la autorización de residencia permanente nos lleva a la conclusión de que, en la valoración de los intereses en conflicto, debe prevalecer el interés concreto del apelante en que se preserve su situación jurídica previa a la resolución impugnada en la instancia sobre los intereses generales en materia de política de inmigración, que ha de ajustarse a su normativa reguladora.

Por ello, resulta procedente reconvertir la pretensión de autorización provisional en otra medida cautelar positiva tendente al mantenimiento del estatus jurídico previo del apelante y alterado por el acto administrativo que se impugna en la instancia, a fin de que no resulte frustrada la finalidad legítima del recurso en el caso de que se dicte sentencia estimatoria, y de que no se produzcan perjuicios de imposible o muy difícil reparación que, a bien seguro se causarían al apelante si no se impide que permanezca en la irregularidad administrativa en tanto que se resuelve la Litis, y no solo porque se genere un riesgo de iniciación de expediente de expulsión 'ipso facto', sino también, y muy especialmente, por la imposibilidad legal de seguir trabajando y, en consecuencia, por verse en graves dificultades para mantenerse'.

En atención a lo expuesto, procede acordar la medida cautelar de suspensión del acto administrativo porque en este caso concurren las mismas circunstancias que las valoradas por el Tribunal en la resolución que ha sido expuesta'.

TERCERO.-El Abogado del Estado solicita a la Sala que ' dicte resolución estimando el recurso interpuesto y declarando el levantamiento de la medida cautelar adoptada'.

Tras señalar que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que los actos administrativos de contenido negativo (como la denegación de una autorización de residencia de larga duración) no son susceptibles de suspensión, por cuanto que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, postula como única medida cautelar posible la no ejecución del acto administrativo, sostiene el recurso de apelación que el acto administrativo impugnado no es susceptible de suspensión porque no causa perjuicios de reparación imposible o difícil, ya que del mismo no se deriva con carácter inmediato la expulsión del territorio nacional, y porque la medida de suspensión implica la concesión por el Juzgado de una especie de tarjeta de residencia transitoria, lo que resulta del todo inadmisible según el juicio de nuestro Alto Tribunal.

Por otra parte, alega el Abogado del Estado que la suspensión perjudica el interés general pues el ciudadano extranjero cuenta con un antecedente penal, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, siendo la extinción de la autorización consecuencia de la aplicación de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

CUARTO.-Por la parte apelada no se formula escrito de oposición.

QUINTO.-El primer motivo del recurso de apelación se basa, como hemos visto, en sostener que no cabe la suspensión de actos de contenido negativo y en que no se han justificado perjuicios de difícil o imposible reparación.

Al analizar este primer motivo del recurso debemos partir de la existencia de una cierta discrepancia entre el pronunciamiento de la Parte Dispositiva de la resolución impugnada (' Decretar la suspensión de la ejecución del acto administrativo solicitada por D. Candido en expediente n. º NUM000 ') y el contenido de la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que sirve de motivación para la adopción de dicha decisión y en la que, en cambio, lo que se justifica es la adopción de la siguiente medida cautelar: ' como medida cautelar positiva, puede acordarse la prórroga de la autorización anterior en tanto que se dicte sentencia en el proceso principal, lo cual no constituye ni la concesión provisional de la autorización denegada ni la suspensión de la resolución denegatoria'.

Constatada esta divergencia, hemos de considerar que resulta ajustada a las circunstancias del presente supuesto la adopción de la misma medida cautelar positiva a que se refiere la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 4 de julio de 2012 invocada por la resolución apelada (Recurso 428/2012, Ponente Doña Francisca María de Flores Rosas Carrión, Roj STSJ M 8563/2012), es decir, el mantenimiento del permiso de residencia y trabajo de que venía disfrutando el apelante hasta la denegación de la solicitud de autorización de residencia de larga duración. Si bien éste no es el objeto directo de la pretensión revocatoria ejercitada por el Abogado del Estado, entendemos que implícitamente está contenido en la misma la adopción de una medida cautelar ajustada a las exigencias jurisprudenciales que cita en su escrito de formalización del recurso.

Decimos que resulta más ajustada a las circunstancias del caso por cuanto efectivamente se acredita por la documental aportada en la instancia que, de no adoptarse medida cautelar alguna, el recurso podría perder su finalidad legítima ( art. 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), pues el recurrente quedaría en situación de irregularidad y con ello no solamente su situación en nuestro país se vería afectada en un sentido claramente desfavorable, sino también, necesariamente, la de su esposa (documento n.º 5) y la de su hija española menor de edad (nacida el 22 de septiembre de 2008, documento n.º 7). Por otra parte, dicha medida resulta suficiente para garantizar el eventual resultado favorable del proceso para el recurrente, sin necesidad de adoptar la medida de suspensión del acto negativo impugnado. Y, finalmente, resulta acorde a la solución adoptada en anteriores pronunciamientos para supuestos similares por esta Sala y Sección. Sirva a tal fin la cita, junto a la resolución precedentemente reseñada, de la sentencia de 7 de abril de 2014 (Recurso n. º 1037/2013, Ponente Doña Carmen Álvarez Theurer, Roj STSJ M 9783/2014 ), resolución que en su Fundamento Jurídico Tercero razona:

'El no otorgamiento de lo solicitado, por el contrario, podría generar a la apelante, efectivamente y como sostiene, perjuicios completamente irreparables, pues la falta de autorización para residir y trabajar le supondría no poder prestar la debida atención a las necesidades, de todo orden, y sustento propio. De contrario, y con el otorgamiento de la tan citada medida cautelar positiva, no se está autorizando la residencia solicitada, sino acordando una prórroga temporal durante el proceso de lo que, hasta el momento, tenía reconocido, por lo que en caso de un pronunciamiento desestimatorio del procedimiento principal, el mismo se podrá indudablemente ejecutar de inmediato una vez sea firme, no estimándose que, en el caso concreto, se causen perjuicios ni graves, ni sensibles al interés general'.

En línea con esta última afirmación, y para dar respuesta al otro argumento principal del recurso de apelación, es decir, que de adoptarse la medida cautelar pudieran seguirse perjuicios para el interés general, hemos de señalar que el recurso de apelación se basa en consideraciones genéricas que no son suficientes para fundamentar la aplicación de la regla contenida en el art. 130.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (' La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'). Ciertamente consta en la propia resolución administrativa impugnada en el procedimiento principal que el recurrente ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud ( art. 368 del Código Penal ) por la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia firme de fecha 28 de julio de 2012 . Sin embargo, no se acredita la concreta pena que se le ha impuesto, ni las restantes circunstancias jurídico-penales relevantes a la hora de formar un juicio positivo acerca de la perturbación grave de los interese generales -que es la concreta fórmula que utiliza el art. 130.2 de la Ley Jurisdiccional -, como pudiera ser la existencia de otros antecedentes penales, la ejecución o la eventual suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad impuesta y la hipotética reincidencia en dicho tipo de conductas prohibidas con posterioridad a la condena que consta en autos. Nada de esto se acredita en las actuaciones obrantes en la pieza de medidas cautelares y, en este contexto, la solución debe pasar por afirmar que no puede prevalecer esa hipotética perturbación grave de los intereses generales, basada en el solo dato de una condena penal, frente al arraigo familiar real y efectivo al que se ha hecho anterior referencia, todo ello por referencia exclusiva a los efectos cautelares que se ventilan en la presente resolución.

Como continuación de este último razonamiento, debe insistirse en que lo razonado en los anteriores párrafos no debe servir para prejuzgar el fondo del asunto, como recuerda reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, al afirmar que 'las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 )',por ejemplo en la reciente sentencia de 17 de julio de 2015 (Recurso n.º 3984/2014 , Ponente D. José Manuel Brandés Sánchez-Cruzat, Roj STS 3401/2015, F.J. 2º).

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado en el exclusivo sentido de revocar la suspensión del acto administrativo y, en su lugar, acordar la prórroga del anterior permiso que autorizaba la residencia legal del extranjero en nuestro país, en tanto que se dicte sentencia por el Juzgado de instancia.

SEXTO.-Conforme al art. 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (' En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'), no ha lugar a la imposición de las costas procesales.

Fallo

CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN N.º 516/2015, INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO CONTRA EL AUTO DE FECHA 13 DE MARZO DE 2015, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N. º 16 DE MADRID EN LA PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES N .º 81/2015, DEBEMOS:

PRIMERO.- REVOCAR LA RESOLUCIÓN APELADA EN EL EXCLUSIVO SENTIDO DE DEJAR SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y, EN SU LUGAR, ACORDAR LA PRÓRROGA DEL ANTERIOR PERMISO QUE AUTORIZABA LA RESIDENCIA LEGAL DEL EXTRANJERO EN NUESTRO PAÍS, EN TANTO QUE SE DICTE SENTENCIA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA.

SEGUNDO.- DESESTIMAR LAS RESTANTES PRETENSIONES DE LA PARTE APELANTE.

TERCERO.- SIN COSTAS.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno

Notifíquese esta resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Secretario, certifico.