Sentencia Administrativo Nº 549/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1212/2013 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0017313

Procedimiento Ordinario 1212/2013 C - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

PO 1212/2013

SENTENCIA Nº 549

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 29 de septiembre de 2015.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 1212/13, interpuesto por LA ASOCIACION ERA PARA LA INTEGRACION,representada por el procurador D. Carlos Delabat Fernández, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la Orden 648/2013, de 6 de febrero, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, por la que se acordó el reintegro de 25.382,12 euros de los 163.990 euros que se concedieron a ASOCIACIÓN ERA PARA LA INTEGRACION en concepto de subvención para el desarrollo de un programa experimental de empleo. Ha sido parte demandada LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO:Interpuesto el recurso y conferido traslado al recurrente para que formalizara demanda, lo verificó mediante escrito en el que postulaba el dictado de sentencia, por la que se declare la caducidad del procedimiento de reintegro y se revoque la Orden recurrida, con abono de los intereses correspondientes y con condena en costas a la Administración.

SEGUNDO:El Letrado de la CAM contestó a la demanda mediante escrito en el que instó la desestimación del recurso.

TERCERO:Habiéndose recibido el proceso a prueba con el resultado obrante en autos, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 9 de septiembre de 2015, fecha en la que ha tenido lugar.

CUARTO:En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en determinable -importe de la ayuda que se reclama- y, en todo caso, inferior al límite casacional.

Es Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Mª Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la Orden 648/13 de 6 de febrero de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, por la que se acordó el reintegro de 25.382,12 euros de los 163.990 euros que se concedieron a ASOCIACIÓN ERA PARA LA INTEGRACION en concepto de subvención para el desarrollo de un programa experimental de empleo.

La Orden 648/2013, de 6 de febrero se fundamentó en la causa de reintegro establecida en el artículo 37.1.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , por no haber cumplido la Asociación recurrente la totalidad de los objetivos de atención e inserción de usuarios previstos en la Orden TAS 2643/2003, de 18 de diciembre (BOE nº 232, de 27 de septiembre).

SEGUNDO.-Disconforme con las resoluciones impugnad, la parte recurrente opone frente a las mismas los siguientes motivos de impugnación:

Falta de competencia del Servicio Regional de Empleo para determinar el importe máximo a reintegrar vulnerando las competencias de la Intervención Delegada.

Caducidad del procedimiento administrativo de reintegro.

Falta de motivación de la Orden 648/2013, de 6 de febrero, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, por la que se acordó el reintegro de 25.382,12 euros de los 163.990 euros que se concedieron a ASOCIACIÓN ERA PARA LA INTEGRACION en concepto de subvención para el desarrollo de un programa experimental de empleo.

Improcedencia del reintegro exigido porque se han cumplido los objetivos de la subvención consistentes en la atención e inserción de, como mínimo, 35 usuarios, de acuerdo con las bases de la convocatoria que se regulan en la Orden TAS/2643/2003, de18 de diciembre.

La Administración demandada defienda la conformidad a derecho de la Resolución impugnada y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Para la adecuada resolución del presente recurso conviene poner de manifiesto los siguientes hechos que resultan de las actuaciones:

1.- Por Resolución del extinto Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid, actual Dirección General de Empleo de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, de fecha 29/12/2009, se concedió a la entidad ASOCIACIÓN ERA PARA LA INTEGRACIÓN una subvención de 163.990,00 € para el desarrollo de un Programa Experimental en Materia de Empleo al amparo de la Orden 2640/2008, de 26 de septiembre, de la Consejera de Empleo y Mujer, por la que se convocan subvenciones para el desarrollo de Programas Experimentales en Materia de Empleo para el año 2008, con los siguientes objetivos:

- atención de 65 usuarios

- atención e inserción de 35 usuarios

2.- La entidad recibió el pago anticipado de la subvención el 09/06/2009.

3.- En la documentación justificativa de la subvención presentada el 22/03/2010, la Asociación Era declara la atención de 73 usuarios (modelo 13 bis) y la atención e inserción de 31 usuarios (modelo 13).

4.- Efectuada verificación de los objetivos de inserción declarados por la entidad, se determina que los objetivos alcanzados son 87 personas atendidas y 13 atendidas e insertadas.

5.- En base a lo anterior, se determina que el importe de la liquidación de la subvención concedida es de 138.221,09 por lo que con fecha 30/03/2012, la Dirección General de Empleo acuerda iniciar procedimiento de reintegro por importe de 29.389,82 €, de los que 25.768,91 €, corresponden al principal y 3.620,91 € a los intereses de demora, que es notificado a la entidad con fecha 12/04/2012.

6.- Con fecha 26/04/2012 la entidad presenta alegaciones al mencionado Acuerdo de Inicio que se estiman sólo parcialmente por los motivos expuestos en la Orden de Reintegro que ahora se recurre.

En concreto, se estima la inserción de 3 usuarios (104, 79 y 110) respecto de los que se constata que cumplen con el mínimo de días cotizados establecidos en la orden de convocatoria. De ellos, 2 usuarios son alegados por la entidad (104 y 110) y 1 usuario (79), que sin ser alegado por la entidad, es reconocido de oficio que alcanza la cotización exigida.

7.- Con fecha 06/02/2013, y como consecuencia de la estimación parcial de las alegaciones formuladas por la entidad, se dicta Orden de Reintegro 648/2013, de 06 de febrero, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, por importe de 25.382,12€, de los que 22.254,97 € corresponden al principal y 3.127,15€ a los intereses de demora.

8.- Con fecha 05/03/2013, la notificación de la mencionada Orden que había sido enviada el 21/02/2013 se devuelve a la Dirección General de Empleo, tras confirmar telefónicamente con la entidad la dirección de envío se realiza una segunda notificación, el 13/03/2013, al mismo domicilio (Francisco de Rojas, 9 1º) que igualmente es devuelta al citado organismo el 26/03/2013. Finalmente un representante de la entidad se persona en las instalaciones de la Dirección General de Empleo el 02/04/2013 para recoger la mencionada notificación.

9.- Con fecha 05/04/2013 se interpone recurso de reposición contra la referida Orden de reintegro.

CUARTO.-Examinaremos en primer lugar el motivo de impugnación que denuncia la caducidad del expediente administrativo.

El artículo 42 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones dispone que 'El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo. 2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado. 4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo'.

Pues bien, en el caso que examinamos el procedimiento de reintegro se inició con fecha de 30 de marzo de 2012, la Resolución por la que se acordó el reintegro de 25.382,12 euros de los 163.990 euros que se concedieron a ASOCIACIÓN ERA PARA LA INTEGRACION en concepto de subvención para el desarrollo de un programa experimental de empleo fue dictada con fecha de 6 de febrero de 2013 y notificada a la interesada el 2 de abril de 2013.

Hubo un primer intento de notificación de dicha Resolución mediante correo certificado el 21 de febrero de 2013, con resultado 'ausente en horas de reparto', y hubo un segundo intento de notificación el 22 de febrero de 2013 con el mismo resultado y no retirado en lista (folio 358J del expediente administrativo), verificándose, finalmente la notificación el 2 de abril de 2013.

Por lo demás cumple manifestar que los intentos de notificación referidos fueron realizados a la dirección designada a tal efecto en el impreso de solicitud de la notificación y en la que ya se habían efectuado notificaciones anteriores recepcionadas por la interesada.

Partiendo de lo expuesto debemos recordar la doctrina contenida en la STS de 17-11-2003 , a cuyo tenor el inciso 'intento de notificación debidamente acreditado' que emplea el Art. 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el Art. 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado.

De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 RCL y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

En relación con la práctica de la notificación más habitual, la que se efectúa por medio de correo certificado con acuse de recibo, ha de señalarse que el mismo queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío de la notificación, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente.

Esta doctrina se reitera en la posterior sentencia del mismo Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2011 en la que se razona lo siguiente: ' Los datos esenciales del supuesto enjuiciado han quedado expuestos en los antecedentes de esta sentencia. De ellos resulta que el plazo legal de duración máxima del procedimiento sancionador finalizaba el 4 de noviembre de 2005 y quedó debidamente acreditado en el expediente que en dicha fecha se había dictado la resolución sancionadora (26 de octubre de 2005) y se había practicado la notificación por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio del administrado sancionado. Antes de que dicha notificación surtiera sus efectos por su recepción personal por el interesado (lo que se verificó el 8 de noviembre de 2.005) se habían efectuado dos intentos de entrega (el día 2 de noviembre de 2005, a las 11 horas y el día 4 de noviembre de 2005, a las 12 horas) verificados dentro de los tres días y en una hora distinta, que exige el artículo 42 del Reglamento ya citado que regula la prestación de servicios postales (Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre y Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6594) (Casación en interés de ley 70/2003))

En esas circunstancias no se debe confundir la notificación por correo de 8 de noviembre de 2.005 con los dos intentos previos de esa misma notificación que la precedieron. Practicados y acreditados los dos primeros intentos de entrega la sentencia impugnada debió aplicar la doctrina legal sentada con carácter general en la sentencia dictada por esta Sala el 17 de noviembre de 2003 (RJ 2004, 597), en el recurso de casación en interés de la Ley num. 128/2002 y, en consecuencia, entender existente un 'intento de notificación debidamente acreditado' el 4 de noviembre de 2005 y por ello dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, a los solos efectos de rechazar la existencia de caducidad del expediente sancionador imputable a la Administración, toda vez que, dentro de dicho plazo de duración, estaban acreditados en el expediente los dos intentos de entrega, con resultado infructuoso, con independencia del resultado posterior del acto de notificación .

La caducidad del procedimiento se produce ope legis y en forma automática, por el simple transcurso del tiempo establecido legalmente para resolver. La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos.

La notificación que, en el caso de la sentencia impugnada, se produjo el 8 de noviembre de 2005 , determina -en obvia garantía del administrado- el despliegue de la eficacia de la resolución que se notifica (artículo 57.2 LRJPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)) y el comienzo del plazo para recurrirla (artículo 48.2 LRJPAC) pero el 'intento de notificación debidamente acreditado' mediante los dos primeros intentos indicados, que no es, desde luego, notificación sí resulta suficiente 'a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos' (artículo 58.4 LRJPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)). Un procedimiento concluso, resuelto y con un intento acreditado de notificación como el que se acaba de indicar excluye la sanción legal de caducidad por paralización imputable a la Administración'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, consideramos inexistente la caducidad del procedimiento por haberse producido dos intentos de notificación, debidamente acreditados, antes de transcurrir el plazo de de 12 meses establecido legalmente para entender caducado el procedimiento de reintegro.

QUINTO.-Por cuanto se refiere al motivo de impugnación que denuncia la falta de competencia del Servicio Regional de Empleo para determinar el importe máximo a reintegrar con vulneración de las competencias de la Intervención Delegada, debemos recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41.1 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones 'el órgano concedente será el competente para exigir del beneficiario o entidad colaboradora el reintegro de subvenciones mediante la resolución del procedimiento regulado en este capítulo, cuando aprecie la existencia de alguno de los supuestos de reintegro de cantidades percibidas establecidos en el artículo 37 de esta ley '.

Así las cosas, en el caso examinado la subvención fue concedida por el Organismo Autónomo Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid, pero, como nos recuerda la representación procesal de la Administración demandada, en virtud de las competencias atribuidas al Gobierno de la Comunidad por el artículo 50 de la Ley 8/2010 de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2011 , mediante Decreto 98/2011, de 7 de julio, del Consejo de Gobierno se suprimió el Organismo Autónomo Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid, pasando a ser asumidas sus funciones por la Consejería de Empleo, por lo que por esta razón, ésta era la competente para revocar la subvención de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la LGS .

Ahora bien, cuestión distinta es la atinente al control financiero de la subvención que tiene por objeto verificar, entre otros, 'el cumplimiento por parte de los beneficiarios de sus obligaciones en la gestión y aplicación de la subvención' y 'la adecuada y correcta justificación de la subvención'.

Pues bien, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 16 la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , la Intervención General de la Comunidad ejercerá las funciones previstas en el artículo 83 de esta Ley , con plena autonomía respecto de las autoridades y demás entidades cuya gestión fiscalice, disponiendo en su apartado segundo que la función interventora tiene por objeto controlar todos los actos de la Administración de la Comunidad y de sus Organismos Autónomos que den lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven, y la recaudación, inversión, o aplicación en general de los caudales públicos, con el fin de asegurar que la administración de la Hacienda se ajuste a las disposiciones legales aplicables en cada caso.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 82 al señalar que todos los actos, documentos y expedientes de la Administración de la Comunidad de los que se deriven derechos y obligaciones de contenido económico, serán intervenidos y contabilizados con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley y en sus disposiciones complementarias, disponiéndose en el artículo siguiente, en su apartado segundo que el ejercicio de la expresada función comprenderá:

a)La intervención previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos y obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores.

b)La intervención formal de la ordenación del pago.

c)La intervención material del pago.

d)La intervención de la aplicación o empleo de las cantidades destinadas a obras, suministros, adquisiciones o servicios, que comprenderá el examen documental.

Por su parte, el artículo 22 del Decreto 22/2014, de 20 de febrero, del Consejo de Gobierno dispone que corresponde a la Intervención General el control interno de la gestión económico-financiera del sector público autonómico, mediante el ejercicio de la función interventora, el control financiero y de eficacia y el control contable, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, y en la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid, y en particular las siguientes funciones:

a) La fiscalización previa de todo acto, expediente o documento susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico, en cualquiera de sus fases de autorización, disposición, reconocimiento de la obligación y propuesta de pago.

Por lo demás, el Artículo 12.de la Ley 2/1995, de 8 de marzo , de subvenciones de la Comunidad de Madrid, bajo la rúbrica 'Del régimen de control de las subvenciones' establece lo siguiente:

'1. La Intervención General de la Comunidad ejercerá la función interventora con la extensión y los efectos que se determinan en la presente Ley y en las demás disposiciones de aplicación, con plena autonomía respecto de las autoridades y demás entidades cuya gestión fiscalice.

2. La función interventora tiene por objeto controlar todas las ayudas y subvenciones públicas que están dentro del ámbito de aplicación de esta Ley, con el fin de asegurar que la administración de la Hacienda se ajuste a las disposiciones legales aplicables a cada caso.

3. El ejercicio de la expresada función comprenderá:

a) La intervención previa de los expedientes de aprobación de las bases reguladoras y de las correspondientes convocatorias.

b) La intervención previa del documento o expediente de concesión de la subvención.

c) La intervención formal de la ordenación del pago.

d) La intervención material del pago.

e) La intervención de la aplicación o empleo de la cantidad concedida en la subvención'

SEXTO.-Pues bien, examinado el expediente administrativo remitido a la Sala, no obra en el mismo el Informe correspondiente de la Intervención General a que hemos hecho referencia y la constatación de este vicio procedimental determina la anulación de las resoluciones impugnadas y la reposición de las actuaciones administrativas a fin de que, con carácter previo a la adopción del acuerdo final por el órgano competente en el procedimiento de reintegro, se lleve a cabo por la Intervención General de la Comunidad de Madrid el control financiero de la subvención, resultando innecesario entrar en el examen de los restantes motivos de impugnación aducidos en la demanda.

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa modificada por la Ley 37/2011, aplicable al presente recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre pago de costas procesales.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por LA ASOCIACION ERA PARA LA INTEGRACION,representada por el procurador D. Carlos Delabat Fernández, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la Orden 648/2013, de 6 de febrero, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, por la que se acordó el reintegro de 25.382,12 euros de los 163.990 euros que se concedieron a ASOCIACIÓN ERA PARA LA INTEGRACION en concepto de subvención para el desarrollo de un programa experimental de empleo, debemos anular y anulamos de las resoluciones impugnadas y ordenamos la reposición de las actuaciones administrativas a fin de que, con carácter previo a la adopción del acuerdo final por el órgano competente en el procedimiento de reintegro, se lleve a cabo por la Intervención General de la Comunidad de Madrid el control financiero de la subvención. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.