Sentencia Administrativo Nº 549/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 225/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00549/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 225/2015

RECURRENTE: Dª Celia y otros

PROCURADORA: Dª Ana María Álvarez-Briso Montiano

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA)

CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE)

PROCURADORA: Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a siete de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 225/2015, interpuesto por Dª Celia , que actúa en su nombre y en representación de su padre D. Roberto y sus hermanos Marcelina y Jose Ramón , representados por la Procuradora Dª Ana María Álvarez-Briso Montiano, actuando bajo la dirección Letrada de D. Víctor Ignacio Hernando Albalá, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y defendida por la Sra. Letrada del Servicio de Salud y codemandada W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), representada por la Procuradora Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada de D. Federico Guirado Galiana. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 15 de septiembre de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de Dª. Celia , en su propio nombre y en las representaciones que refiere, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias con fecha 25 de abril de 2014, por los daños y perjuicios que estima derivados de la anormal asistencia sanitaria recibida por Dª. Yolanda , la cual provocó su fallecimiento.

SEGUNDO.- Señala la parte actora en la demanda rectora de la litis, que Dª. Yolanda , fue diagnosticada en fecha 3 de junio de 2003, tras la realización de una biopsia, de carcinoma ductal infiltrante Grado III, con la positividad para receptores de estrógenos y de progesterona que recoge, siendo remetida el 21 de julio de 2003 a tratamiento quirúrgico consistente en mastectomía tipo Madden derecha y vaciado axilar derecho, realizándose el correspondiente estudio histológico que confirma el carcinoma diagnosticado con la positividad antes dicha, y que confirma la hormono dependencia del tumor. En agosto de 2003 se le pauta quimioterapia adyuvante con CEF, sin administrársele ningún tipo de tratamiento hormonal, que es lo habitual en este tipo de tumores, a pesar de presentar 'ab initio' los dos receptores que determinan la hormono-dependencia del tumor que se le extrajo el 22 de julio de 2003, con la importancia del tratamiento hormonal para limitar la recidiva o reproducción del tumor en otras partes del cuerpo. Con lo que destaca de las primeras sesiones de quimioterapia, el 14 de junio de 2005 es ingresada nuevamente para realizarle una intervención para colocarle un expansor de 450 cc. con válvula incorporada, siendo suspendida dicha intervención, e ingresada nuevamente el 22 de junio para realizar la intervención suspendida, y el 28 de marzo de 2006, nueve meses más tarde, se realiza un recambio de expansor por prótesis anatómica de gel de silicona. En el mes de mayo de 2006 se detectan nuevos nódulos en la mama izquierda, con las indicaciones que recoge y el 18 de septiembre de 2006 se realiza una tumorectomia de los tres tumores diagnosticados, cuatro meses después de recomendársele la extirpación quirúrgica, con lo demás que deja señalado. El 24 de marzo de 2008 se le diagnostica un pólipo endocervical y el 31 de agosto de 2008 es intervenida para realizar reconstrucción de CAP bilateral, con lo demás que describe. Refiere también lo acontecido en enero de 2009 cuando acude a urgencias, derivada por su médico de familia, al encontrarse mal desde hacía unos 2 ó 3 meses, con el resultado del TAC realizado, derrame pleural y células tumorales que son idénticas a las del cáncer de mama que se le trató, siendo derivada a Ginecología y Oncología con todo lo que describe, añadiendo el resultado del TAC realizado el 20 de septiembre de 2009, con diagnóstico de metástasis esquelética, que detalla. Señala también la queja presentada el 26 de enero de 2009, y como su estado va empeorando desde octubre de 2011, y sin que conste tratamiento alguno a partir de enero de 2012, falleciendo el 14 de marzo de 2014. Estima en derecho que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial que interesa a tenor de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, según deja argumentado analizando los mismos, y que en el caso que nos ocupa, concurre, en esencia, una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo, como es el tratamiento hormonal, en la injustificada demora en la aplicación de la cirugía, así como en la ausencia de tratamientos quimioterápicos alternativos al observar el avance de la enfermedad, por lo que con la argumentación desplegada sobre tales aspectos, solicita se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 200.000 euros.

TERCERO.- Opone la Administración demandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, con los informes que recoge, y en cuanto a los fundamentos concretos de la demanda, señala, en esencia, que la asistencia fue correcta y adecuada a la lex artis, siendo el tratamiento aplicado el que en ese momento se consideraba adecuado para las características del tumor, de acuerdo al consenso científico internacional, y que el fallecimiento se debe a la gravedad y características del tumor que la paciente padecía, así como que el tratamiento adyuvante no garantiza la ausencia de recidivas o metástasis, según deja argumentado, por lo que solicita la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, analizando, en esencia, la actuación médica, las consideraciones generales sobre la patología de la paciente, y el tratamiento del cáncer de mama, negando que en el caso concreto concurra una actuación contraria a la lex artis, no existiendo causalidad entre el daño alegado y la actuación médica, según la configuración legal de la responsabilidad sanitaria.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con la anterior doctrina, la parte actora sostiene, en primer lugar, que la asistencia prestada a la paciente no se ajustó a la lex artis al no aplicarse un medio curativo, como es el tratamiento hormonal, para el tipo de tumor que presentaba, y en tal sentido, aunque no son concordes los informes médicos respecto a dicho tratamiento, se ha de partir de que el conjunto probatorio acredita que Dª. Yolanda fue diagnosticada en fecha 3 de mayo de 2003 de carcinoma ductal infiltrante Grado III, en mama derecha, revelándose, tras realización de una biopsia, además positividad (++) para receptores de estrógenos y de progesterona y positividad (+++) para pal2, positividad que no coincide con la muestra obtenida tras la mastectomía realizada el 22 de julio de 2003, que recoge una positividad (+), siendo ésta 'baja' positividad en la que se apoya el informe al que se acogen, en esencia, las partes demandadas para defender que no se llevara acabo el tratamiento de terapia hormonal, pero no cabe duda que tanto en las biopsias como en las pruebas histológicas que se realizaron aparece positividad para receptores de estrógenos y de progesterona, pues siempre fueron positivos en mayor o menor medida, por más que se cuestione cual es el grado de positividad resultante de las distintas pruebas a tener en cuenta, y si a ello se une que el Protocolo del Principado de Asturias, contempla en las circunstancias que concurren en la paciente la necesidad de tratamiento hormonal, así como la castración ovárica, poniéndose de manifiesto la necesidad, al existir ganglios positivos y receptores hormonales, al menos de (+), de administrar Tamoxifeno (TMx) y proceder a la ablación en menores de 40 años, parece que lo procedente sería haber realizado dicho tratamiento con ocasión de la primera mastectomía, como pone de relieve el informe pericial de D. Eladio , que entiende vulnerado el Protocolo al no tratarse con hemoterapia un tumor hormonodependiente, y que tras la extirpación de las tumoraciones en la otra mama (la izquierda) en septiembre de 2006, tampoco se le pauta hormonoterapia hasta enero de 2009, cuando ya se detecta metástasis, y si a ello se une lo aclarado en la testifical pericial de la Doctora Fidela en el sentido de que en cualquier grado de positividad se debe dar tratamiento hormonal más fundamentado frente a los informes en que se apoyan las partes demandadas, cuyo examen no justifica de forma decisiva la ausencia de tratamiento hormonal, y que el Tamoxifeno estaría claramente indicado como se apreció y se pauta en el año 2009 al iniciar tratamiento hormonal, habrá que concluir que en el presente caso no se agotó la obligación de medios, lo que supone una vulneración de la lex artis.

Por otro lado es dudoso que puede apreciarse un retraso en las intervenciones llevadas a cabo, pues al margen de lo alegado por la codemandada sobre una cuestión no planteada en la vía administrativa, y que el intervalo entre el diagnóstico del cáncer de mama y la cirugía no debe superar los 15 días, admitiendo Doña Fidela desde el diagnóstico al primer tratamiento no más de un mes, en el presente caso dadas las fechas en que se obtuvieron los resultados de la biopsia, los estudios necesarios para descartar otras circunstancias, entre otras, radiológicas y pre-quirúrgicas, llegar a estimar, en el presente caso, un retraso configurador de mala praxis, dadas las fechas manejadas, el tipo de tumor en mama derecha y posterior en la izquierda, cuando además no consta acreditada qué incidencia de ello se ha producido en la evolución de la enfermedad de la paciente.

SEXTO.- Con todo lo anterior y en tanto no se agotó la obligación de medios con tratamiento hormonal, como del conjunto de la prueba se deduce que estaba indicado en el caso que nos ocupa, aunque ello no es decisivo en orden a la evolución de la enfermedad, pero que podía haber cambiado el curso de la enfermedad, sin olvidar la patología de la paciente, lo que viene a configurar la doctrina de la pérdida de oportunidad, y que en el caso de pacientes con receptores positivos, según los datos de las pruebas aportadas, no responden a la terapia hormonal en un 33%, lo que unido a los periodos de supervivencia que también se recoge en lo actuado, lleva en el ámbito de la cuantía de la indemnización a una ponderación que este Tribunal, en el caso concreto y teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, entre ellas la personal, fija en 50.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses y a la fecha de la presente resolución.

SÉPTIMO.- Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dª. Celia , en su propio nombre y en la representación con la que actúa, contra la resolución a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condena a la misma a abonar a los recurrentes la cantidad de 50.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.