Sentencia Administrativo Nº 55/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 245/2004 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00055/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltmo. Sr. Presidente

Doña Teresa Marijuán Arias

Iltmas. Sras. Magistrados

Doña Clara Penín Alegre

Doña María Josefa Artaza Bilbao

En la Ciudad de Santander, a veintiseis de Enero de dos mil siete. La Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 245/2004, interpuesto por la entidad societaria PROMOCIONES BAR, SL. representada por la Procuradora Dª María Aguilera Pérez y defendida por el Letrado Dª Gloria Bañeres de la Torre contra el GOBIERNO DE CANTABRIA representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña María Josefa Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 26 de Marzo de 2.004, contra la Resolución dictada en fecha 15 de Enero de 2.004, por el Sr. Consejero de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria en la que se acuerda desestimar el Recurso de Alzada interpuesto por la entidad societaria recurrente contra el Informe del Director General de Montes y Conservación de la Naturaleza, de fecha 25 de Agosto de 2.003 relativo a la afección a los valores de la Red Natura 2.000 de la concesión de explotación minera "La Loma 2ª Fracción nº 16.464-2.

Y posteriormente se amplio frente a la Resolucion del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 14 de Octubre de 2.004, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolucion de fecha 15 de Enero de 2.004 dictada por la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria en la cual la autorización para explotación minera en suelo rústico de Campoó de Yuso.

Asimismo se amplio frente a la Resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico de fecha 12 de Agosto de 2.005, por la que se desestimo el recurso de alzada formulado contra la Resolucion de 29 de Octubre de 2004dictada por el Director General de Industria del Gobierno de Cantabria por la que se denegaba a la entidad recurrente nueva prórroga de un año solicitada para el inicio de los trabajos en la concesión de explotación "La Loma-2ª Fracción", número 16464-2.

SEGUNDO: En sus escritos de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que estimando este recurso:

1º) Se acuerde la declaración de nulidad o anulabilidad de las siguientes resoluciones administrativas:

-Resolución del Consejero de Ganadería, Agricultura y Pesca de fecha 15 de Enero de 2.004.

-Resolución de la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria, de fecha 15 de Enero de 2.004 y resolución del Consejo de Gobierno de Cantabria de fecha 14 de Octubre de 2.004.

-Resolucion de 29 de Octubre de 2004 dictada por el Director General de Industria del Gobierno de Cantabria y Resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico de fecha 12 de Agosto de 2.005.

2º) Se acuerde declarar que el proyecto de la recurrente ya fue evaluado favorablemente a los efectos de la Red Natura 2.002, en la DIA aprobada por Resolución del Director General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de Cantabria de fecha 16 de Julio de 2.002 o, subsidiariamente, se acuerde retrotraer el procedimiento administrativo al momento inmediatamente posterior a la presentación por la recurrente de su solicitud de fecha 3 de Julio de 2.003, para que se tramite ésta de conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.

CUARTO: Habiéndose recibido el proceso a prueba se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de Octubre de 2.006 y, con posterioridad efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna a través del presente recurso la Resolución dictada en fecha 15 de Enero de 2.004, por el Sr. Consejero de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria en la que se acuerda desestimar el Recurso de Alzada interpuesto por la entidad societaria recurrente contra el Informe del Director General de Montes y Conservación de la Naturaleza, de fecha 25 de Agosto de 2.003 relativo a la afección a los valores de la Red Natura 2.000 de la concesión de explotación minera "La Loma 2ª Fracción nº 16.464-2; la Resolución del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 14 de Octubre de 2.004, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 15 de Enero de 2.004 dictada por la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria en la cual la autorización para explotación minera en suelo rústico de Campoó de Yuso y; la Resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico de fecha 12 de Agosto de 2.005, por la que se desestimo el recurso de alzada formulado contra la Resolución de 29 de Octubre de 2004dictada por el Director General de Industria del Gobierno de Cantabria por la que se denegaba a la entidad recurrente nueva prórroga de un año solicitada para el inicio de los trabajos en la concesión de explotación "La Loma-2ª Fracción", número 16464-2.

SEGUNDO: Para la adecuada resolución del presente recurso ha de partirse de los siguientes hechos que se declaran probados:

1.- A la entidad societaria recurrente, Promociones Bar, SL, se le otorgo por Resolución del Director General de Minas de la Consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico, en fecha 23/09/2002 la concesión de explotación minera "la Loma", 2ª fracción nº 16464, si bien se estableció que lo era, con las "Condiciones especiales", de que el otorgamiento de la concesión se realiza "... sin perjuicio de ...la necesidad de obtener las demás autorizaciones, permisos, licencias o concesiones que -con arreglo a las leyes - sean necesarias.", así como que "Deberá darse cumplimiento a lo establecido en la Declaración de Impacto Ambiental,..." del Director General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la entonces Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, de fecha 16/07/2002 (BOC nº 197 de 11/10/02), favorable al proyecto de referencia, y en la cual, sin embargo, se exigió como se especifica literalmente en su texto y contenido que "La zona de explotación se encuentra enmarcada dentro de una Zona de especial protección de aves (ZEPA) declarada por el Consejo de Gobierno de Cantabria, en el marco de la Directiva 79/409/CEE , por ello el promotor estará a lo que especifique la Dirección General de Montes y Conservación de la Naturaleza, como órgano gestor del espacio".

2.- En fecha 3/07/2.003 la citada sociedad mercantil "Promociones Bar, S.L.",procedió a solicitar la "incoación de expediente para que se emita el correspondiente informe de afección a la Red Natura 2000 de los terrenos ubicados para la realización del a actividad minera "La Loma-2ª Fracción", a la Dirección General de Montes y Conservación de la Naturaleza de Cantabria dictándose la Resolución del Director General de Montes y Conservación de la Naturaleza en la que se INFORMO que "desde esta Dirección General se estima que su afección sobre los valores de la Red Natura 2.000 es NEGATIVA, y no resulta compatible con los parámetros naturales que se pretenden preservar y favorecer".

3.- Frente a la anterior Resolución se formulo Recurso de Alzada que fue desestimado por Resolución del Consejero de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria de fecha 15 de Enero de 2.004, impugnada en este proceso.

4.- Asimismo, la Sociedad mercantil "Promociones Bar, SL." procedió, igualmente, a solicitar de la Administración Autonómica de Cantabria la autorización de uso excepcional en suelo rústico para la explotación minera "La Loma, 2ª, Fracción", en el término municipal de Campoó de Yuso, por escrito de fecha 23 de Junio de 2.003.

5º.-En fecha 15 de Enero de 2004 se dicto Resolución por la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria por la que se denegó la autorización solicitada por tratarse de una actuación supuestamente incompatible con los valores naturales que se pretenden preservar a través de la Red Natura 2.000 e interpuesto el correspondiente recurso de Alzada, se dicto Resolución del Consejo de Gobierno de Cantabria de fecha 14 de Octubre de 2.004, desestimatoria del mismo y confirmatoria de la denegación.

6º.- En fecha 3 de Septiembre de 2.004, por la entidad societaria recurrente se presentó escrito solicitando la concesión de una nueva prórroga para el comienzo de los trabajos en la concesión de explotación minera denominada "La Loma-2ª Fracción, número 16464-2 para recursos de la Sección C). En fecha 29 de Octubre de 2.004, el Director General de Industria del Gobierno de Cantabria dictó Resolución administrativa por la que se denegó la nueva prórroga de un año solicitada e interpuesto el correspondiente recurso administrativo contra la citada Resolución, éste fue desestimado por Resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico de fecha 12 de Agosto de 2.005.

Frente a todas estas Resoluciones se formulo recurso contencioso-administrativo y subsiguientes ampliaciones del mismo siendo el origen de las presentes actuaciones objeto de enjuiciamiento en este proceso.

TERCERO: En primer lugar, hemos de analizar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración, referente al Acto impugnado, Acuerdo (Resolución) del Consejo de Gobierno de fecha 14/10/04, por el que se desestima el recurso de Alzada interpuesto por el representante de la hoy recurrente, frente al Acuerdo de la Comisión Regional de Urbanismo de 15/01/04 que le denegó la autorización para la explotación minera en suelo rústico de Campóo de Yuso, la cual argumenta la no interposición previa de recurso alguno ante esta jurisdicción, por parte de la actora citada, de modo previo a los actos que en origen se impugnaron en este recurso contencioso-administrativo nº 245/04 y siendo la notificación del que se pretende acumular del día 26/10/04, sostiene no es susceptible de ello, pues, cuando se formuló el presente ya se conocía el otro no pretendiéndose más que eludir la firmeza de aquel, nombrado, el del Consejo de Gobierno de 14/10/04.

Oídas dichas alegaciones, preciso es señalar que la interposición de los Actos impugnados en el presente recurso, en su sede, "ab initio", lo fue en fecha 26/03/04, y es en fecha 29/11/04, cuando se solicita ante la Sala, la ampliación al mismo, del referido Acto del Consejo de Gobierno de 14/10/04 (notificado, según un dato no controvertido al parecer el 26/10/04) y examinada por este Órgano jurisdiccional la concurrencia del Art. 36.1 LJCA, se entendió, en Resolución de 2/02/2005, pertinente acceder a tal petición, ampliándose el recurso a tales actos administrativos, en razón a que concurre la conexión directa entre ellos (Arts. 34 y 36.1 LJCA ) y sabiéndose formulado en plazo la solicitud de ampliación, esto es, dentro los dos meses siguientes a la notificación (Arts. 36.1, 34 y 46 LJCA ) por lo que en consecuencia decae la causa de inadmisibilidad del art. 69. c) LJCA .

CUARTO: De entre los actos administrativos mencionados y en sede de este recurso, formulado ante esta Sala, hay uno de ellos, la Resolución de 25/08/03 dictada por el Director General de Montes y Conservación de la Naturaleza, informe que estima afección negativa de los Valores de la Red Natura 2000 por la realización de la actividad minera "La Loma 2ª Fracción" y su confirmación, la Resolución del Sr. Consejero de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria de 15/01/04, que deben ser examinados y resueltos, sus motivos impugnatorios de legalidad, de manera previa respecto a los otros Actos recurridos en este recurso, pues, el contenido del propio informe de 25/08/03 negativo en relación con la afección a la Red Natura 2000, es lo que ha llevado a la Comisión Regional de Urbanismo a denegar la construcción y uso de la explotación minera y a la recurrente le ha impedido obtener otras autorizaciones administrativas pertinentes y en definitiva por ello la Administración le deniega la segunda prorroga para el inicio de los trabajos de la explotación minera por ser necesarias para su comienzo y no tenerlas.

QUINTO: La parte recurrente, frente a esta Resolución de 25/08/03 y la confirmatoria en Alzada de 15/01/04, opone como primer reparo la nulidad radical o de pleno derecho (Art. 62.1 e LRJ y PAC), no convalidable (Art. 67 LRS y PAC) alegando que a la solicitud de incoación del expediente para emisión del informe de afección a la Red Natura 2000 de los terrenos ubicados para la realización de la actividad minera "La Loma 2ª Fracción", que insto como reconoce la misma para el debido cumplimiento del contenido de la Declaración de Impacto Ambiental de 16/07/02, del Director General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de Cantabria, no se siguió ninguna actuación administrativa, ni siquiera incoación de trámite alguno, para petición de informe que avalase el posterior, ni se dio audiencia al interesado ni confirmación pública, incurriendo en una falta absoluta de procedimiento administrativo, contraviniendo el R.D. 1302/1986 de 26 de Junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, el Art. 6.3º de la Directiva 92/43 /CE y la legislación básica, Ley 30/92 de Régimen Jurídico Administrativo y Procedimneto Administrativo Comun, ya que sin más, subsiguiente a su petición, pasado el tiempo, el día 5/09/03, recibió notificación y copia de la Resolución del Director General de Montes en la cual se INFORMO que "desde esta Dirección General se estima que su afección sobre los valores de la Red Natura 2000 es NEGATIVA y no resulta compatible con los parámetros naturales que se pretenden preservar y favorecer."

SEXTO: La Administración, niega la nulidad de pleno derecho y opone que para dicho tipo de solicitudes de información existe un procedimiento especial recogido en la Ley 38/95, de 12 de Diciembre, de Acceso a la Información en materia de Medio Ambiente, y el cual se ha cumplido de manera escrupulosa, según sus Arts. 1 y 4 y, así en el plazo de dos meses que este último precepto define se ha dictado Resolucion, añadiendo asimismo que, no se ha infringido los Arts. 62 y 63 LRJ y PAC, ya que no existe vicio alguno de nulidad o anulabilidad, y no ha producido indefensiones a los interesados, quienes han podido ser oídos y defenderse. Finaliza, señalando que además aunque hubiera existido infracción formal, la decisión de fondo hubiera sido la misma, pues no influiría en la decisión de fondo el vicio final o procedimental, dado que la resolución final hubiera sido inalterable, pues, los terrenos donde la actora recurrente pretende llevar, a cabo sus actividades conectan con espacios protegidos, en el máximo grado ante la declaración de Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) y la Zona de Especial protección de Aves (ZEPA).

SEPTIMO: Del resultado fáctico, y como así las partes estiman, la solicitud de emisión de informe de afección a la Red Natura 2000, se efectuó en cumplimiento de la Información Pública de Declaración de Impacto Ambiental (DIA) aprobatoria, eso si, condicionada a que se especificase por la Dirección General de Montes y Conservación de la Naturaleza, órgano gestor del espacio (Documentos nº 1, 2, 3 y 4 del expediente administrativo), debiendo significarse que a dicho determinante de la evaluación ambiental se sometió la ahora recurrente, confirmando su voluntad a esa exigencia y, que por ella misma se acato e interesó.

La petición urgida por la empresa "Promociones BAR S.L." fue solicitar, no una información en materia de medio ambiente como tal, sino una decisión (Resolución) del órgano gestor del espacio en el mantenimiento y preservación de esos lugares y zonas, que están protegidos por declaraciones conforme a la normativa comunitaria, a fin de obtener un contenido cuyo pronunciamiento fuese sobre la evaluación de la repercusión y afección de esa actividad (explotación minera) a ejercer por la misma en el ámbito de la Red Natura 2000, aspecto este que determinaba la autorización o no de la ejecución de proyectos concernientes a ello.

Esta estimación (Informe de afección) que resulto ser de signo negativo, en este caso, y que en otros pudiera ser de signo contrario, ha influido de manera decisiva en el resto de las otras autorizaciones administrativas necesarias y a las cuales asimismo, se supeditó el ejercicio de la explotación minera en la declaración de Impacto Ambiental en el municipio de Campóo de Yuso (BOC nº 197) antes mencionada. Es por ello en consecuencia, la misma una Resolución final del procedimiento administrativo, recurrible ante esta Sala, y en la jurisdicción Contencioso- Administrativa (Art. 25.1 LJCA ) pues, ya sean definitivos o de trámite es de los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derecho o intereses legítimos (art. 107 LRJ y PAC).

OCTAVO: Tras lo que antecede, retomando los planteamientos de las partes, respecto a la falta de procedimiento en la emisión de Resolución- Informe de 23/0803 recurrida-, la Sala rechaza que se haya incurrido en fallo o vicio procedimental alguno y menos que sea susceptible de nulidad, la solicitud de la recurrente cursada por esta como consecuencia de la exigencia de la Declaración de Impacto Ambiental de 16/07/03 a que se supeditó la aprobatoria de la DIA, pues, ambas actuaciones administrativas se complementaban, radicando ese engarce en la exigencia por la primera de una evaluación por ese Órgano Gestor del Espacio, quien dictó resolución informante de signo negativo. Y este con el fin de dictar la evolución sobre la repercusión, procedió teniendo a su vista para análisis y examen los elementos aportados por el solicitante (proyecto y demás) y todos los conocimientos como sector del espacio protegido a informar, lo cual hizo, no necesitándose actuación administrativa más allá que la desplegada y, así se constata con todo acierto en el informe del Sr. Director General de Montes y Conservación de la Naturaleza, cuando en fecha 3/11/04, contesta en estas actuaciones que "no se realizó ningún trabajo o informe previo o conducente a la redacción del Informe de afección. El informe sobre "Evaluación de las repercusiones "solicitado por esta Sala, a propuesta de la actora y por esta Sala "....no existe como tal, sino que es el objetivo del propio informe de Afección, de fecha 25/08/03." Por tanto la Sala entiende que la Resolucion consistente en el informe de afección se realizo en debida forma y sin precisar otro trámite que su emisión.

Por tanto, no se ha vulnerado ni la Ley 30/92, ni el RD. 1302/1986, de 28 de Junio de Evaluación de Impacto Ambiental, y tampoco el Art. 6.3 de la Directiva 92/43 CE que se invocan por la recurrente y sobre el que en relación al fondo se volverá a analizar.

NOVENO: Se alega por la entidad recurrente, también y en cuanto a la Resolución de la Dirección General de Montes de 25/08/03 (Informe de afección a los valores de la Red Natura 2000) su inadecuación a Derecho, para lo cual señala que el proyecto de la explotación de la cantera se encuentra fuera del ámbito territorial de la ZEPA(Zona Especial Protección Aves), y que puesto que ya había obtenido una Declaración de Impacto Ambiental Aprobatoria, con alegaciones en su seno referidas a la presencia de las aves en el entorno, ya se cumplió el requisito del Art. 6.3 del R.D. 1997/1995 , transposición del Art. 6.3 Directiva 92/43/CEE .

También alega finalmente que en todo caso en esta evaluación se deben tener en cuenta los objetivos de conservación del lugar y prever la adopción de medidas correctoras y ampliatorias, para que no se causen perjuicios a la integridad del lugar, no habiéndose tenido ello en cuenta pues, solo existe una especie de aves del Anexo I, la cigüeña común, de especificación media, al ser (como se indica en el expediente administrativo y ampliación), de procedencia Mediterránea y solo en la zona del Embalse del Ebro se reproduce la cigüeña del Norte de España. Asimismo, en su decurso argumentativo considera un contrasentido que se le otorgue la concesión de explotación minera con Declaración de Impacto Ambiental en la cual se han tenido en cuenta un proyecto como el suyo en el que se contemplan medidas correctoras de ruidos polvo y demás elementos perturbadores y luego posteriormente tras el informe de afección se le deniega cualquier desarrollo sin parar a prever ni la mínima medida para paliar las perturbaciones que se dicen existen, que bien pudieren ser disminuidas de tal manera que se pudiese ejercer la exploración minera, y sin embargo, lo que se ha hecho es todo lo contrario hasta el extremo de que quizás no se pueda desarrollar vida humana en la zona porque no ase posibilita ni la mínima actividad económica.

Y dicen en resumen que lejos de todo esto, lo que se ha realizado en una estimación negativa del influjo de la actividad en la zona, limítrofe, y donde no existen más que una especie de ave, protegida del Anexo I de la Directiva, la cigüeña común, y se ha procedido a denegar de plano, extralimitándose la Administración, dado que la protección es más restringida que dentro del ámbito de especial protección.

DECIMO: La Administración se opone a todo lo que antecede y expone que conforme a los Arts. 4 y 6 de la Directiva 79/409 / CE, aplicables al caso, dado que existen especies protegidas de Aves del Anexo I y II , en relación con los Arts. 2, 3 y 6 de la Directiva 92/43 /CE, al tratarse de la zona del Embalse del Ebro, que ha sido declarada lugar de importancia Comunitaria (LICS) y zona de especial protección de las aves, ZEPA, así como esta dentro del "refugio natural de Aves Acuáticas" desde el año 1987 y por lo tanto de suma importancia para el paso, cría e invernada de gran número de aves, fue necesario y se exigió el Informe de Afección. Este ha sido negativo al estimar dañina la actividad de explotación minera "La Loma-Fracción 2ª" y su Proyecto, perjudicial para la protección de dichas aves y para deterioro del habitats, y así se ha informado en tal sentido lo que ha redundado, en la denegación de todas las otras autorizaciones, entre ellas la de autorización para instalarlo en suelo rústico y demás.

UNDECIMO: En primer lugar, señalar que en cuanto a la normativa comunitaria (Directiva 79/409 /CE relativa a la conservación de las aves silvestres y la Directiva 92/43 CE, de la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y de la flora silvestre), no tienen aplicabilidad directa, sino que imponen una obligación de resultado a los Estados requiriendo su intervención normativa. La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Económica Europea ha venido señalando la doctrina de que, transcurrido el plazo de ejecución sin que ésta tenga lugar adecuadamente, las Directivas pueden desplegar un efecto directo respecto de aquellos preceptos de la misma cuya formulación lo permiten, por ser sus términos suficientemente claros, precisos, incondicionales, no sometidos a la apreciación o discrecionalidad por parte del Estado (caso Van Duyu, caso Ursula Becker). Mediante los RD 1997/95, de 7 de Diciembre y RD 1193/98, de Junio, y Ley 4/1989, de 27 de Marzo y RD 439/1990, de 30 de Marzo , se transpuso al Ordenamiento Jurídico Español las mencionadas Directivas.

DUOCEDIMO: Bien, del relato fáctico se desprenden dos realidades, por un lado, los terrenos en los que se pretende ubicar el proyecto de explotación minera "La Loma-2º fracción", son parcelas que lindan con el "Río y Embalse del Ebro", lugar de Importancia Comunitaria de la Región biogeográfica atlántica (LICS código ES 130013 ) por Decisión de la Comisión 2004/813 CE, de 7 de Diciembre , y aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 14 de Noviembre de 2002 e incluido en las Zonas de Especial Protección Aves Silvestres (ZEPAS) por Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria el día 3 de Agosto de 2000. Y por otro, la Declaración de Impacto Ambiental de 16 de Julio de 2002, se subordino en la aprobatoria favorable a la especificación literal de que "estando la zona de explotación enmarcada dentro de una zona de especial protección de aves, declarada por el Consejo de Gobierno de Cantabria, en el Marco de la Directiva 79/490/CEE , por ello el promotor estará a lo que especifique la Dirección General de Montes y Conservación de la Naturaleza, como órgano gestor del espacio". En consecuencia, partiendo de lo anterior, no puede entenderse como lo hace y argumenta la recurrente, sobre que ya la evaluación de la repercusión del proyecto, se subsumió y fue cumplimentada, como antes se ha expuesto en sus tesis, conforme al art. 6.3 RD 1997/95 , en el trámite de la Declaración de Impacto Ambiental, pues, como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho inmediatos anteriores uno y otro actuar administrativo se complementan entre sí, siendo necesarios ambos para la preservación y protección del lugar y así, se vuelve a resaltar que además, por ende se acató por la Sociedad recurrente y se insto aquel.

DECIMOTERCERO: Entonces, la cuestión a tratar, seguidamente estriba en el análisis acerca de la adecuación a la Red Natura 2000 de la explotación minera, proyectada esta en parcelas que lindan con el lugar (LICS) y Zona de Especial Protección (ZEPA), y mas en concreto, sobre la ilegalidad o no por extralimitación de la Administración, al estimarse negativa para la afección a los valores de dicha Red Natura 2000, el Proyecto de Concesión de explotación minera "La Loma-2º Fracción", cuando la misma, no entra n i se encuentra enmarcada en el ámbito de la zona declarada de especial protección, sino que linda y esta próxima a aquella y, no obstante, se contemplan supuestos en los que ".....sin tener relación directa con la gestión del lugar o ser necesario a la misma, puede afectar de forma apreciable a los citados lugares y por ni consecuencia se someterá a una adecuada valoración de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de su conservación (de dicho lugar protegido) según contenido del Art. 6.3 Directiva 92/43 CEE .

DEDIMOCUARTO: Procediendo al examen de la normativa nos encontramos con que el Art. 4 de la Directiva 79/409/CEE dispone lo siguiente:

"1. Las especies mencionadas en el Anexo I serán objeto de medidas de conservación especiales en cuanto a su hábitat, con el fin de asegurar su supervivencia y reproducción en su área de distribución: En este sentido se tendrán en cuenta.

a) Las especies amenazadas de extinción.

b) Las especies vulnerables a determinadas modificaciones de sus hábitats.

c) Las especies consideradas como raras porque sus poblaciones son escasas o porque su distribución local es limitada.

d) Otras especies que requieran una atención particular debido al carácter específico de su hábitat.

Para proceder a las evaluaciones se tendrá en cuenta las tendencias y las variaciones en los niveles de población. Los Estados miembros clasificarán en particular como zonas de protección especial de los territorios más adecuados en número y en superficie para la conservación en estas últimas dentro de la zona geográfica marítima y terrestre en que es aplicable la presente Directiva.

2. Los Estados miembros tomarán medidas semejantes con respecto a las especies migratorias no contempladas en el Anexo I cuya llegada sea regular, teniendo en cuenta las necesidades de protección en la zona geográfica marítima y terrestre en que se aplica la presente Directiva en lo relativo a sus áreas de reproducción, de muda y de invernada y a las zonas de descanso en sus áreas de migración. A tal fin los Estados miembros asignarán una particular importancia a la protección de las zonas húmedas y muy especialmente a las de importancia internacional 3.... 4. Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para evitar dentro de las zonas de protección mencionadas en los apartados 1 y 2 la contaminación y el deterioro de los hábitats así como las perturbaciones que afecten a las aves, en la medida que tengan un efecto significativo respecto de los objetivos del presente artículo. Fuera de dichas zonas de protección los Estados miembros se esforzarán también en evitar la contaminación y el deterioro de los hábitats."

Y El art. 6 en sus apartados 2, 3 y 4 establece:

"2. Los Estados miembros adoptarán las medidas apropiadas para evitar, en las zonas especiales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de la zona, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener un efecto apreciable en lo que respecta a los objetivos de la presente Directiva.

3. Cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y supeditado a lo dispuesto en el apartado 45, las autoridades nacionales competentes sólo se declararán de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública.

4. Si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, el Estado miembro tomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida. Dicho Estado miembro informará a la Comisión de las medidas compensatorias que haya adoptado. En caso de que el lugar considerado albergue un tipo de hábitat natural y/o una especie prioritarios, únicamente se podrán alegar consideraciones relacionadas con la salud humana y la seguridad pública, o relativas a consecuencias positivas de primordial importancia para el medio ambiente, o bien, previa consulta a la Comisión, otras razones imperiosas de interés público de primer orden.2

En relación con la Directiva 79/409 /CE el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se ha pronunciado en múltiples ocasiones todas nombradas y conocidas por las partes. Entre otras, Sentencia TJCE 2.8.93 (caso Marismas de Santoña), que declara el incumplimiento del Reino de España de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CEE, al no haber clasificado las Marismas de Santoña como zona de protección especial (ZEPA) y al no haber adoptado las medidas adecuadas para evitar la contaminación o el deterioro de los habitats. En esta sentencia se sentaron varios criterios cuales son:

1.-Las obligaciones que emanan de los Arts.3 y 4 de la Directiva implican la adopción de medidas precisas para la conservación de las aves silvestres.

2.-Los Estados no pueden invocar a su albedrío razones para establecer excepciones basadas en la consideración de otros intereses, y concretamente no se pueden invocar los intereses enunciados en el Art. 2 de la Directiva (de índole social y económica).

3. No se podrían alcanzar los objetivos de protección formulados por la Directiva, si los Estados miembros tuvieran que cumplir las obligaciones que emanan del apartado 4 Art. 4 de la Directiva únicamente en los casos en que hubiera creado previamente una zona de protección especial; el Art. 3 contiene obligaciones de carácter general, y el Art. 4 obligaciones específicas. Concretamente se cuestionaba la obligación del Reino de España de clasificar las marismas de Santoña como ZPE, habida cuenta que es un hábitat de zona húmeda, y constituyen uno de los ecosistemas más importantes de la Península Ibérica para numerosas aves acuáticas, sirviendo de invernada o escala de numerosas aves migratorias, figurando especies en vías de extinción (en particular, la espátula) que se alimenta y descansa en las Marismas durante su migración. Además en la zona de acogen regularmente 19 especies del anexo I, y al menos 14 especies de aves migratorias.

STJCE 11.7.96 (caso Lappel Bank) en decisión prejudicial promovida por la House of Lords (Reino Unido) afirmó que el apartado 1 o el apartado 2 del Art. 4 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que, al elegir y delimitar una zona de protección especial, un Estado miembro no está facultado para tener en cuenta las exigencias económicas mencionadas en el Art. 2 ; que no puede tener en cuenta exigencias económicas como constitutivas de un interés general superior al interés al que responde el objetivo ecológico contemplado en la Directiva; que no puede tener en cuenta exigencias económicas que obedezcan a razones imperiosas de interés público de primer orden, como las contempladas en el apartado 4 del Art. 6 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo de 21.5.92. Se especifica que el Art. 4 de la Directiva establece un régimen de protección dotado de un objetivo especifico y reforzado, tanto para las especies enumeradas en el Anexo I como para las especies migratorias, justificado por el hecho de que se trata de las especies más amenazadas y las que constituyen un patrimonio común de la Comunidad. Los Estados en la elección y delimitación de las ZPE deben seguir criterios de índole ornitológica, y no está facultado para tener en cuenta las exigencias económicas. El apartado 38 especifica las razones imperiosas de interés público de primer orden que, según el tenor literal del apartado 4 del ARt. 6 de esta Directiva , pueden justificar un plan o proyecto que tenga por consecuencia afectar a una ZPE de forma apreciable, abarcan, en todo caso, las razones de interés general superior, tales como las expuestas en la sentencia sobre los diques de Leybucht, y, en su caso, pueden comprender las razones de orden social y económico. En este supuesto se había designado el estuario y las marismas de Medway como ZPE, pero se había excluido un área de 22 hectáreas en Lappel Bank. Se afirma que el estuario y las marismas de Medway constituyen un humedal de importancia internacional.

La STJCE de 25.11.99 (caso Marais poitevin), y la STJCE 18.3.99 (estuario del Sena) también examinan el alcance de la Directiva, y concretamente de su Art.4. En ésta última se reafirma en su apartado 38 , en relación con el Art. 4 apartado 4 que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que los Estados miembros deben cumplir las obligaciones que emanan de esta disposición incluso en los casos en los que la zona afectada no hubiera sido calificada como ZPE.

DECIMOQUINTO: Como se ha expuesto en los precedentes, la zona donde se prevé la ubicación de la explotación minera, no está considerada como zona de protección especial, sino en su alrededor, debiendo interpretarse el RD 1997/1995, de 7 de Diciembre, en su Art. 6, 3º en relación al 2 del mismo, que transponen la normativa Comunitaria.

Y dispone el Art. 6 del RD 1997/1995 , lo siguiente:

"1. Respecto de las zonas especiales de conservación, las Comunidades Autónomas correspondientes fijarán las medidas de conservación necesarias que implicarán, en su caso, adecuados planes de gestión, específicos a los lugares o integrados en otros planes de desarrollo, y las apropiadas medidas reglamentarias, administrativas o contractuales, que respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales del anexo I y de las especies del anexo II presentes en los lugares.

2. Por las Comunidades Autónomas correspondientes se adoptarán las medidas apropiadas para evitar en las zonas especiales de conservación el deterioro de los habitats naturales y de los hábitats de especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de las zonas, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener un efecto apreciable en lo que respecta a los objetivos del presente Real Decreto.

3. Cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las Comunidades Autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y supeditado a lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo, las Comunidades Autónomas correspondientes sólo manifestarán su conformidad con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública.

4. Si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, las Administraciones públicas competentes tomarán cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida. En su caso, las Comunidades Autónomas comunicarán al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación las medidas compensatorias que hayan adoptado y éste, a través del cauce correspondiente, informará a la Comisión Europea.

En caso de que el lugar considerado albergue un tipo de hábitat natural y/o una especie prioritarios, únicamente se podrán alegar consideraciones relacionadas con la salud humana y la seguridad pública, o relativas a consecuencias positivas de primordial importancia para el medio ambiente, o bien, otras razones imperiosas de interés público de primer orden. En este último caso, a través del cauce correspondiente, habrá que consultar, previamente, a la Comisión Europea.

Desde el momento en que un lugar figure en la lista de lugares de importancia comunitaria, éste quedará sometido a lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo.

También será de aplicación a las zonas de especial protección para las aves, declaradas, en su caso, por las Comunidades Autónomas correspondientes, al amparo del art. 4 de la Directiva 79/409/CEE, lo establecido en los apartados 2, 3, y 4 de este mismo artículo."

En aplicación del anterior precepto, conjugado con el Art. 4.4 de la Directiva 79/409/CEE de las Aves Silvestres , resulta que la Administración viene obligada a preservar y adoptar toda serie de medidas apropiadas para la conservación tanto de las especies de aves protegidas como de sus hábitats naturales, y evitar el deterioro de estos, y las alteraciones que repercutan en las aves para cuya protección se ha declarado la zona o lugar de protección especial y lugar de importancia comunitaria, y esta potestad, más bien mandato alcanza no sólo a la zona o ámbito de declaración protegida, sino también a otros lugares que deberían haberlo sido y además asimismo (Art. 6.3 Directiva Comunitaria y RD 1997/95 ) a cualquier plan o proyecto del entorno que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para su gestión, pueda afectar de forma apreciable al lugar por incidir en esos hábitats y en las aves que habitan(invernar, nidificar etc.).

DECIMOSEXTO: En el supuesto concreto de autos, vemos que la evaluación realizada para la repercusión en los valores del área protegida ha resultado clara y evidentemente de signo negativo, ya que en el informe sobre la repercusión se constata y describe con detalle que tanto en el inicio, obras de instalación como asimismo, en el ejercicio de la actividad minera, van a ser necesarios el empleo de métodos de excavación, voladuras y cortes, que conllevan agentes contaminantes de distinta índole, sobre todo acústicos y atmosféricos, y así como tránsito continuo de camiones y maquinaria pesada, durante un periodo largo ya que la concesión es por 30 años, por todo lo cual, se estima incidirá en el deterioro del hábitat y repercutirá en las aves protegidas, cuya existencia es cierta e incuestionable, al haber dado origen a la declaración de Zona u Lugar protegidos el Embalse de Ebro próximo de la zona protegida especialmente, consecuentemente se ha obrado y decidido en el ámbito determinado en el Art. 6.3º mencionado, sin extralimitación alguna, por cuanto concurren las circunstancias del citado artículo, evaluación sobre la afección a la cual, no se debe olvidar se supedito la concesión de la explotación en cuestión.

DECIMOSEPTIMO: En relación a las Resoluciones impugnadas en sede del presente recurso, en las cuales se deniega la autorización de uso excepcional, la recurrente alega que se ha ganado por el efecto positivo del silencio administrativo producido por cuanto la solicitud lo fue el 23/06/03 y con entrada en el Registro de la Administración Autonómica, en fecha 28/10/03, y se dictó Resolución notificada la parte interesada, el 5/02/04, transcurrido el plazo máximo de 3 meses, por tanto contraviene la Resolución denegatoria el silencio positivo y son ilegales.

El criterio de esta Sala, contenido en distintas y reiteradas Sentencias y en cuanto a la producción del silencio positivo o no, en los supuestos del Art. 116 Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de Junio ha sido, al igual que vigente la legislación anterior, contrario a la estimación de tal clase de silencio y así en la Sentencias, entre otras de fecha 22/07/03, dictada en el recurso de apelación nº 81/03 y más tarde en la Sentencia de 14/12/04, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 257/04 se motivó para su rechazo, en síntesis que el Art. 62.1 f) LRJ y PAC, en su redacción dada por Ley 4/99 , considera nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, por lo que, en los casos de autorizaciones solicitadas que no sean conformes con la legalidad, no opera el Art. 116.4 Ley de Cantabria 2/2001 , ni el Art. 192 del mismo Texto Legal.

En este caso concreto, la obtención de silencio positivo se encuentra vedada por el simple hecho de que la actividad de explotación minera no ha obtenido todas las autorizaciones pertinentes, por la afección negativa a la Red Natura 2000 y su repercusión a la misma que lleva a la denegación por lo desfavorable de su ejercicio, resultando ilegal.

DECIMOOCTAVO: Las Resoluciones, a las que se amplio el presente recurso posteriormente que las otras ya examinadas, conciernen a la denegación de una 2º prórroga para el inicio de los trabajos de la explotación minera, que en fecha 29 de Octubre de 2004, se acuerda por la Dirección General de Industria y posteriormente confirmada por la del Sr. Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico, 12 de Agosto de 2005.

En las circunstancias ahora enjuiciadas, ante la Resolución-Informe de evaluación de las repercusiones negativas de dicha concesión minera en la Red Natura 2000, que ha impedido la obtención de otras autorizaciones exigidas por la normativa aplicable, así como la no autorización para la ocupación temporal del monte del catálogo de utilidad pública ni la correspondiente a la Confederación Hidrográfica del Norte, se le deniega por la Administracion esta prorroga solicitada, por faltar todas ellas lo cual convierte en inviable el proyecto en un año, (periodo segunda prórroga) esto es, ni a corto ni a largo plazo.

La parte recurrente, cuestiona la ilegalidad de las dos resoluciones, pues, según su punto de vista el Art. 92 del Reglamento de Minas (RD 2857/1978, de 25 de Agosto ) se debe interpretar en el momento normativo, y tiempo actual pues ahora es complicado obtener todas las autorizaciones, competencia de varias Administraciones, concurrentes, en un año, plazo de la primera prórroga, concedida ya por la Administración, pese a según ella no tener ni siquiera derecho pero concedérselo. Además señala que a esa dificultad existente para la consecución de las licencias en este caso, pese a la voluntad de obrar con diligencia, se ha sumado la decisión administrativa de estimar la afección negativa de esa explotación en la Real Natura 2000, con clara extralimitación de la demandada, por no ser una ubicación dentro de la Zona Protegida, con todo lo cual ya ha combatido los anteriores Actos recurridos y son planteamientos ya expuestos en esta Sentencia.

La recurrida, Gobierno de Cantabria, señala que en aplicación de la Ley de Minas (Art. 70 Ley 22/1973, de 21 de Julio, de Minas y Art. 92 del Reglamento citado) se le ha denegado una segunda prórroga a la concesionaria por no tener derecho. Ya se le concedió una primera de un año y aunque se le concediese otra segunda, durante ella no obtendría previsiblemente las autorizaciones necesarias para comenzar la explotación, principalmente por el informe negativo de afección a la Real Natura 2000 que lo dificulta y/o imposibilita.

DECIMONOVENO: Del análisis del expediente administrativo, se desprende que no se ha comenzado a realizar los trabajos referentes a la concesión minera y, no por causa impeditiva dependiente de la voluntad de la concesionaria, hoy recurrente, sino por la incidencia del informe de afección de repercusión de dicha actividad en la Real Natura 2000, zona colindante, Embalse del Ebro, requisito que como ya se ha razonado anteriormente era condición de la Declaración de Impacto Ambiental aprobatoria favorable de 16/07/02, que al no resultar positivo, sino de contrario, negativo, lleva a la denegación del resto de autorizaciones necesarias y exigidas y en consecuencia, deviene la imposibilidad o inviabilidad de aquélla, la concesión minera.

Lo cierto es que, según el informe de afección de 25/08/03, el mismo inicio de los trabajos de instalación, aprovechamiento y demás de la referida concesión de explotación minera ya contraviene la protección y preservación de la zona de especial y no puede dentro de la legalidad desarrollarse el mencionado proyecto luego esta determinación paraliza o impide la entrada y aplicación de lo establecido en el Art. 70 Ley de Minas 22/1973, de 21 de Julio y el Art. 92 del Reglamento de Minas (RD 2857/1978, de 25 de Agosto ) sobre la puesta en marcha de la concesión, presentación del plan de labores y demás, perspectiva desde la cual considera la Sala, que la Administración actuó correctamente, tanto en el supuesto de la 1º prórroga que denegó, posible por mor del Art. 83 Ley de Minas 22/1973, de 21 de Julio , como asimismo en el presente que la denegó, pues ante las circunstancias y dificultades existentes y, no poder comenzar los trabajos, aquella no era precisa.

En suma por todo lo expuesto y motivado en el contenido de esta Sentencia procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo afirmando la conformidad a derecho de todos los Actos administrativos en el impugnados.

VIGESIMO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que desestimando la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administracion demandada, detallada y contenida en el Fundamento de Derecho TERCERO de la presente Sentencia, debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo promovido por PROMOCIONES BAR, SL. representados por la procuradora Dª María Aguilera Pérez y defendida por el Letrado Dª Gloria Bañeres de la Torre contra la Resolución dictada en fecha 15 de Enero de 2.004, por el Sr. Consejero de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria en la que se acuerda desestimar el Recurso de Alzada interpuesto por la entidad societaria recurrente contra el Informe del Director General de Montes y Conservación de la Naturaleza, de fecha 25 de Agosto de 2.003 relativo a la afección a los valores de la Red Natura 2.000 de la concesión de explotación minera "La Loma 2ª Fracción nº 16.464-2; la Resolución del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 14 de Octubre de 2.004, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 15 de Enero de 2.004 dictada por la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria en la cual la autorización para explotación minera en suelo rústico de Campoó de Yuso y; la Resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico de fecha 12 de Agosto de 2.005, por la que se desestimo el recurso de alzada formulado contra la Resolución de 29 de Octubre de 2004 dictada por el Director General de Industria del Gobierno de Cantabria por la que se denegaba a la entidad recurrente nueva prórroga de un año solicitada para el inicio de los trabajos en la concesión de explotación "La Loma-2ª Fracción", número 16464-2, con declaración de la conformidad de los mismos al Ordenamiento Jurídico, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.